Seminário IBET

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Hugo de Brito Machado ressalta a diferenciação que se deve impor entre o contribuinte e o responsável pela retenção e recolhimento, a fim de deixar claro o sujeito passivo da obrigação tributária:

O sujeito passivo da obrigação tributária é a pessoa, natural ou jurídica, obrigada a seu cumprimento. O sujeito passivo, como vimos, tem o direito de exigir. O sujeito passivo tem o dever de prestar o seu objeto.

Conforme a sua relação com o fato gerador da obrigação, pode o sujeito passivo ser (a) CONTRIBUINTE, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador (CTN, art. 121, parágrafo único, inc. I), e (b) RESPONSÁVEL, quando, sem ser contribuinte, isto é, sem ter relação pessoal e direta com o fato gerador, sua obrigação de pagar decorre de dispositivo expresso de lei (CTN, art. 121, parágrafo único, inc. II) [4] (destacou-se)

Nesse sentido, a tomada do serviço, hipoteticamente uma autarquia municipal, é obrigada por lei, quando estiver na posição de tomadora de serviços, a reter os valores referentes ao ISS em razão da substituição tributária. Desse modo, a autarquia municipal não é contribuinte, apenas tomadora dos serviços e responsável por reter os valores a título de ISS, recolhendo-os ao Município.

Leandro Paulsen evidencia que o impacto econômico do pagamento destes tributos, quando há substituição tributária, é do contribuinte e não do responsável pelo seu recolhimento:

"(...) a retenção de tributos na fonte na qualidade de responsável tributário, se efetuada adequadamente, nenhum ônus acarreta às entidades imunes (...). A OPERAÇÃO SE DÁ COM O DINHEIRO DO CONTRIBUINTE."

(...)

"Note-se que o substituto tributário fica obrigado ao recolhimento de tributo que não incide sobre o próprio patrimônio, a própria renda ou os próprios serviços. Diferentemente, fica obrigado ao pagamento do tributo sobre o patrimônio, renda ou serviços de terceiros que com ele se relacionam. É, pois, responsável tributário, e não contribuinte, o que, por si só, já evidencia que tal situação nenhuma ofensa causa à imunidade, que impede seja o ente colocado na posição de contribuinte dos impostos." (destacou-se)[5]

Desse modo, interessante destacar o julgado abaixo do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. TRIBUTÁRIO. ISS. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESPONSABILIDADE DA AUTARQUIA PELO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA NÃO CONFIGURADA. REMESSA OFICIAL E RECURSO VOLUNTÁRIO CONHECIDOS E PROVIDOS. "A imunidade tributária recíproca de que trata o art. 150, inciso VI, alínea "a", da Constituição Federal de 1988, impede que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituam impostos sobre o patrimônio, a renda ou os serviços, um dos outros, mas não veda que a esses Entes Públicos se atribua, por lei, a responsabilidade, por substituição tributária, pela retenção e o recolhimento do ISS incidente sobre os serviços prestados por empresas privadas por eles contratadas, sobretudo porque quem arca com o ônus do imposto é o prestador do serviço e não o Poder Público tomador.[6]

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - ISS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - RESPONSABILIDADE DO ESTADO DE SANTA CATARINA PELA RETENÇÃO E PAGAMENTO DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇO REALIZADO POR EMPRESA PRIVADA POR ELE CONTRATADA - IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA NÃO CONFIGURADA - REEXAME - APLICAÇÃO DO ART. 515, § 2º, DO CPC - CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA - AUSÊNCIA DO VALOR ORIGINÁRIO DO DÉBITO - NULIDADE - SENTENÇA CONFIRMADA POR OUTRO FUNDAMENTO. A imunidade tributária recíproca de que trata o art. 150, inciso VI, alínea "a", da Constituição Federal de 1988, impede que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituam impostos sobre o patrimônio, a renda ou os serviços, um dos outros, mas não veda que a esses Entes Públicos se atribua, por lei, a responsabilidade, por substituição tributária, pela retenção e o recolhimento do ISS incidente sobre os serviços prestados por empresas privadas por eles contratadas, sobretudo porque quem arca com o ônus do imposto é o prestador do serviço e não o Poder Público tomador. É nula a Certidão de Dívida Ativa que não indica o valor originário da dívida à época do fato gerador, haja vista que não preenche o requisito exigido pelos arts. 202, inciso II, do Código Tributário Nacional, e 2º, § 5º, inciso II, da Lei Federal n. 6.830/80 e, por isso, impede a ampla defesa do executado.[7]

Assim, não há dúvidas que o contribuinte da relação jurídica tributária é a empresa prestadora de serviços, pessoa jurídica que efetivamente suportou os encargos financeiros do tributo apenas recolhidos pela tomadora de serviços, sendo legitimada ativa para pleitear a repetição de indébito.

Questão 03:

Conforme a doutrina de Paulo de Barros Carvalho, eis que a inserção do novo enunciado extintivo do crédito não altera as cláusulas do art. 3º do CTN, especialmente quanto à prestação qualificar-se como estritamente pecuniária.

O autor explica da seguinte forma:

Não há por que confundir a regra matriz de incidência tributária, que, no espaço sintático de conseqüente, traz elementos de uma relação jurídica cuja prestação consubstancia a entrega de certa soma em dinheiro, e a norma jurídica, extintiva, que prevê, no seu antecedente, a hipótese de realização da dação de imóveis – cumpridas as condições previstas em lei ordinária de cada ente político, na espera de sua competência impositiva – e, no conseqüente, enunciados que serão utilizados para, no cálculo lógico das relações normativas fazer desaparecer o crédito tributário. Vê-se que a regra-matriz de incidência continua veiculando o dever de pagar em pecúnia, jamais mediante a entrega de bens. A norma individual e concreta decorrente da regra-matriz também estipulará um valor pecuniário no interior da relação jurídico-tributária. Outra norma preverá a possibilidade de o contribuinte satisfazer a obrigação mediante a entrega de bem imóvel. Logo, a definição de tributo prevista no art. 3º do Código Tributário Nacional não sofreu modificações.[8]

Portanto, em virtude da regra-matriz de incidência, também na hipótese de dação de imóveis, continuar veiculado o dever de pagar em pecúnia, jamais mediante a entrega de bens, que a definição de tributo