Novo CPC

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- Pela falta de notificação pessoal ao Autor ou ao procurador regularmente constituído (Sr. AXXX);

- Pela violação da confiança do administrado na manutenção do estado fático e jurídico que perdurava havia mais de 28 (VINTE E OITO) ANOS;

- Pela violação do devido processo, na medida em que não houve procedimento prévio para rescindir, revogar ou anular a permissão outorgada ao Autor, condição para a desocupação do local;

- Pela violação da garantia fundamental do contraditório, já que não foi oportunizada a ampla defesa prévia ao Autor, nem sobre a falta de alvará, nem sobre a rescisão, revogação ou anulação da permissão;

- Pela violação da legalidade e da razoabilidade (houve abuso do exercício do poder de polícia do Município Réu), que utilizou medida mais drástica (desocupação do bem) em lugar de oportunizar ao Autor a regularização do defeito (alegada falta do alvará);

- Pela ampliação indevida e imotivada dos efeitos da infração, já que a falta de alvará não conduz necessária e imediatamente à rescisão ou revogação da permissão;

- Pela violação da impessoalidade (houve desvio de finalidade do ato já que já que a fiscalização foi apenas contra o Autor, sendo que é fato notório existirem “n” permissionários sem alvará para localização e funcionamento, mas o único fiscalizado e sancionado foi o Autor, cuja barraca é a mais central e valorizada do calçadão da beira-mar; alvo, portanto, de inúmeros e velados interesses; e por que não lhe foi concedido prazo pra a regularização da infração? E por que o poder de polícia foi exercido numa sexta-feira, às 17h, com prazo informal de 36h para cumprimento?).

Além disso, há fundamentos a ampararem as pretensões do Autor:

- À reintegração na posse do bem e do estabelecimento;

- À indenização pelos danos patrimoniais.

Vejamos cada fundamento.

3.1 – A nulidade do ato administrativo pela falta de notificação pessoal ao Autor ou ao procurador regularmente constituído

Em primeiro lugar, o ato administrativo foi nulo porque o Autor não foi notificado pessoalmente, nem pelo procurador regularmente constituído (Sr. AXXX).

A notificação é ato pessoal, na medida em que pode ensejar, como no caso presente ensejou, efeitos do poder de polícia administrativa. Assim, cumpria ao fiscal, tão cioso de suas funções (tanto que se dirigiu ao local numa sexta-feira às 17h), ter identificado quem de direito poderia receber a notificação.

Não o fez, razão pela qual o ato foi nulo!

3.2 – A nulidade do ato administrativo pela violação da confiança do administrado

Em segundo lugar, o ato foi nulo porque violou a confiança do administrado (Autor) na manutenção do estado fático e jurídico que perdurava havia mais de 28 (VINTE E OITO) ANOS, ou seja, desde outubro de 1987!

Com efeito, na condição de permissionário do uso do bem, tendo construído a “ilha” em 2000, dentro do projeto XXX, o Autor sempre exerceu suas atividades com denodo e observância das leis e posturas.

Aliás, o Autor nunca fora autuado anteriormente. Do nada, o Réu não só o autuou, como ainda ordenou e executou a desocupação do bem num prazo exíguo e que teve curso no final de semana, exatamente com o propósito de impedir a defesa do Autor.

Ora, ainda que sejam tradicionais na doutrina administrativista as características de discricionariedade, unilateralidade e precariedade da permissão, no caso dos autos, pelo tempo passado (28 anos), criou-se a expectativa no administrado (Autor) de que ela se protrairia no tempo. É justamente aqui que reside a função da boa-fé objetiva: tutelar a confiança do administrado na permanência de uma situação jurídica e fática consolidada.

A orientação do Superior Tribunal de Justiça (STJ) conforta o entendimento do Autor:

MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. PERMISSÃO. TRANSPORTE COLETIVO RODOVIÁRIO INTERESTADUAL. ESTABELECIMENTO DE PONTO DE APOIO (DECRETOS NS. 953/93 E 2.521/98, PORTARIAS NS. 351/94 E 339/94). ATO DE MINISTRO DE ESTADO QUE REVOGA DECISÃO ANTERIORMENTE LANÇADA, SEM POSSIBILITAR A DEFESA EM PROCESSO ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO DO "DUE PROCESS OF LAW".

I - Viola o princípio constitucional do devido processo legal a decisão de ministro de Estado que, em procedimento administrativo, revoga provimento por ele anteriormente deferido, e surpreende o permissionário do serviço público de transporte coletivo, com a extinção de direito previsto em lei (estabelecimento de ponto de apoio).

II - Segurança concedida parcialmente para dar oportunidade de ampla defesa à impetrante.

(MS 5.431/DF, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, Rel. p/ Acórdão Ministro ADHEMAR MACIEL, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/1998, DJ 17/05/1999, p. 117) (GRIFAMOS)

A proibição de “surpresa” aos administrados tem na sua base, como se verifica pelo voto do Relator, a ressignificação da tutela da confiança legítima no quadro procedimental-discursivo ora preconizado, o que lhe outorga um renovado grau de normatividade[6] Nesse quadro, ganham destaque os imperativos de conduta na relação administrativa, a fim de tutelar a confiança legítima do administrado na postura coerente do administrador[7].

Fixada a premissa de que a relação administrativa compreende um espaço público de decisão comparticipativa, o que realça a dimensão argumentativa dos conceitos jurídicos aplicados em tal âmbito, fixa-se a noção também de que a Administração Pública deve ser condicionada pela boa-fé objetiva, à qual, refere Judith Martins-Costa:

... estão subjacentes as idéias e ideais que animaram a boa-fé germânica: a boa-fé como regra de conduta fundada na honestidade, na retidão, na lealdade e, principalmente, na consideração para com o ‘alter’, visto como um membro do conjunto social que é juridicamente tutelado. Aí se insere a consideração para com as expectativas legitimamente geradas, pela própria conduta, nos demais membros da comunidade, especialmente no outro pólo da relação obrigacional.[8]

Decorrem daí deveres de lealdade da Administração Pública para com o administrado, sendo três as funções da cláusula geral: (a) auxiliar a interpretação dos negócios