Elisão e Evasão Fiscal

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A diferença entre a elisão e a evasão fiscal está na prática do fato gerador: na elisão, as condutas praticadas ocorrem antes do fato gerador; enquanto que na evasão, o conjunto de condutas ocorre após o fato gerador.

A elisão é a forma lícita que o contribuinte tem de fazer com que o fato gerador aconteça de forma mais branda às suas finanças, reduzindo a carga tributária com finalidade de diminuir o pagamento de impostos, aumentar os seus lucros e tornar-se um agente mais competitivo economicamente. É prevista ainda na possibilidade de escolha do contribuinte de fazer acontecer ou não o fato gerador.

Para tornar este conceito mais claro, tomemos como exemplos a Declaração Anual de Imposto de Renda da Pessoa Física e a importação de produtos. Ao inserir as informações no programa de declaração do IR, o contribuinte poderá optar entre fazer a sua declaração pelas deduções legais ou pelo desconto simplificado, deste modo, aquele que pretender pagar menos impostos optará pelas deduções legais, visto que esta forma será menos gravosa para suas finanças; nas importações de produtos, uma empresa pode deixar de importar determinada mercadoria e comprar um produto similar no mercado interno, evitando gerar imposto de importação, visto que lhe é garantida esta faculdade de escolha.

Destarte, pautando-se nos exemplos acima e nas palavras de ROCHA (2012, p. 358) “é possível constatar que, muitas vezes, a própria legislação, ao adotar critérios extrafiscais, estimula a economia do imposto, como no caso do imposto de importação, que pretende proteger a indústria nacional”. Ressaltemos, ainda, que a licitude da elisão fiscal baseia-a nos princípios da legalidade e da tipicidade tributária.

Ao contrário da elisão, a evasão fiscal é um ato ilícito, por meio do qual o contribuinte esconde, camufla o fato gerador, ou o faz parecer uma situação não tributada ou de menor valor para efeitos de tributação. É uma forma de dissimular o pagamento do tributo após o fato gerador com a intenção de burlar, total ou parcialmente, a obrigação de pagar o tributo.

Neste sentido, ao esconder ou diminuir propositalmente os impostos devidos ao Estado, “o contribuinte se utiliza de forma jurídica atípica para ocultar a verdadeira essência econômica do ato que pratica” (ROCHA, 2012, p. 358).

Para melhor entendimento, exemplifiquemos: “A” possui um imóvel num valor x e pretende vendê-lo a “B”. Com o intuito de evitar o ITBI (imposto municipal sobre a transmissão de bens imóveis), “A” e “B” simulam a constituição de uma sociedade e subscrevem o capital social em partes iguais, sendo que “A” integraliza o capital com o imóvel e “B”, com dinheiro. Após algum tempo, os sócios extinguem a sociedade e restituem o capital social, porém “A” recebe sua parte em dinheiro e “B”, recebe o imóvel. Em suma, “A” e “B” praticaram um contrato simulado de compra e venda, pois o fizeram em forma de aparente constituição de sociedade, a fim de evitar a incidência do ITBI.

Contudo a legislação prevê meios de desconsiderar os negócios jurídicos praticados com a finalidade de burlar o fisco. Deste modo, estatui o parágrafo único do art. 116 do CTN que:

(...) a autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou da natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária

Face ao exposto, entende-se que a diminuição do pagamento de impostos que forem feitos de forma lícita e antes do fato gerador, não caracteriza crime. Por outro lado, a dissimulação da ocorrência após o fato gerador, é ato ilícito e devem a legislação e as autoridades competentes combater tal prática, concedendo à parte que o praticou o direito à ampla defesa e ao contraditório.

3. CARACTERÍSTICAS DE ELISÃO FISCAL

Sabemos que característica de algo ou alguém está diretamente relacionada a uma qualidade ou a um atributo que permite identificá-lo, distinguindo dos demais. Trata-se de questões que se referem não só ao caráter, à personalidade, mas também ao aspecto físico, à aparência.

Nessa linha de raciocínio, percebemos que a elisão fiscal, também chamada de planejamento tributário que é “O planejamento tributário é um conjunto de sistemas legais que visam diminuir o pagamento de tributos”[1] ou economia legal, tem como principal característica o uso de formas não proibidas em lei a fim de que o contribuinte ao pagar os tributos tenha como ônus o menor valor possível a ser pago. Para que isso ocorra, adotam-se medidas que evitem a ocorrência do fato gerador, base de cálculo reduzida ou alíquota, bem como montante pago sem a geração de multa ao contribuinte que se utilize desses meios legais. Uma observação importante e que deve ser lembrada é a de que forma ilegal de elisão denomina-se sonegação fiscal, fraude fiscal ou evasão.

Alexandre Mazza, com respeito à característica da elisão, esclarece que:

Embora as práticas impliquem redução no valor arrecadado pelo contribuinte e, por isso, encontrem sempre resistência por parte dos órgãos integrantes da estrutura fazendária, como a elisão é realizada dentro dos limites autorizados pelo ordenamento não há como impedir ou proibir o contribuinte de buscar formas válidas de pagar menos tributo[2]

Assim, pode-se afirmar que a elisão fiscal opera sob a ótica dos chamados "favores fiscais" concedidos pelo regramento tributário ou permitidos pelas brechas que, de certa forma, autorizam o contribuinte a se aproveitar dessa diminuição da carga tributária.

Vale ressaltar nesta parte do nosso trabalho, que há a chamada Elisão ineficiente ou elusão fiscal cuja característica, nas palavras de Mazza, “trata-se de um ato jurídico simulado visando não recolher ou recolher tributo menor” [3]. Como exemplo, podemos utilizar novamente as palavras do ilustre professor de Direito tributário, Alexandre Mazza, o qual demonstra: “Exemplo: venda de mercadoria formalizada como ‘prestação de serviço’ tendo em vista que a alíquota do ISS é menor que a do ISS na operação”[4].

4. CARACTERÍSTICAS DE EVASÃO FISCAL

A evasão, como já foi mencionado em relação ao seu conceito, significa mecanismo ilícito, por meio do qual o contribuinte faz esconder o fato gerador ou faz que ele tenha a aparência de uma situação não