DA FILIAÇÃO E DO RECONHECIMENTO DOS FILHOS

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Falaremos da presunção de paternidade e maternidade, a possibilidade do reconhecimento voluntário dos filhos, bem com sua oposição. Observaremos como o novo Código Civil trata a procriação assistida. Ao final, uma breve conclusão a respeito do tema observando sua evolução até os dias atuais.

1.1 Presunção legal de paternidade

O dispositivo do artigo1597 do Código Civil tem como referência a certeza de que a maternidade é sempre certa e a paternidade é presunção. Toda via, essa é uma máxima que perdeu sua a característica quanto à certeza da maternidade uma vez que por ventura o filho nos dias atuais pode, por exemplo, ser trocado na maternidade, ser o filho concebido através da fecundação “in vitro”, ou ainda a chamada barriga de aluguel, surgindo à necessidade de assim como é necessário uma investigação de paternidade, também se torna necessário uma a fim de encontrar a verdadeira mãe.

Reza o artigo 1597:

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;

II - nascidos nos trezentos dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;

III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

Observa-se que, são presumidos como filhos aqueles concebidos dentro do casamento e igualmente filhos aqueles concebidos por meio de fecundação artificial.

1.2 A PRESUNÇÃO PATER IN TER EST

A presunção “parter in ter est” se refere a presunção de que os filhos havidos dentro do casamento são legítimos. Tal entendimento vem desde o Código Hamurabi. Tal entendimento hoje não é absoluto tendo em vista a possibilidade da concepção por outros meios. A analogia existente na presunção “pater in ter est” sai da esfera do casamento e se estende até a união estável.

1.3 A PROCRIAÇÃO ASSISTIDA NO NOVO CÓDIGO CIVIL

No novo Código Civil foram inseridos apenas três dispositivos no artigo 1.597, que trata da presunção de filhos concebidos na constância do casamento. Assim além dos incisos:

I e II, que cuidam das presunções ordinárias de concepção, dispõem esse artigo que se presumem concebidos na constância do casamento os filhos:

III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

IV – havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do cônjuge.

Estes dispositivos cuidam dos filhos nascidos do que se convencionou a fertilização ou reprodução assistida. O código utiliza a possibilidade de nascimento de filho ainda que após a morte do pai ou da mãe, no caso de fecundação artificial e de embriões excedentários. O embrião pode ser albergado no útero de outra mulher, questão essa que surge a problemática da maternidade sub - rogada, maternidade de substituição ou ventre de aluguel,

o Código Civil de 2002 não autoriza nem regulamenta essa reprodução assistida.

A ciência avançou gradativamente em matéria de fertilização assistida, em prol dos casais que sofrem de infertilidade. Questão fundamental que se desloca para o campo jurídico é saber se quando a inseminação heteróloga se deu sem o consentimento do marido, este pode impugnar a paternidade. Se a inseminação se deu com seu consentimento, há que se entender que não poderá impugnar a paternidade e que a assumiu. A Lide passa a sanar expressamente esta questão. A mesma não esclarece ainda, a forma que deve ser dada a autorização.

Por outro lado, a nova lei Civil fala em “autorização prévia”, dando a entender que o ato não pode ser aceito ou ratificado posteriormente pelo marido, o que não se configura como verdadeiro. Deve ser promulgada urgentemente para resolver questões éticas, jurídicas e sociais dessa problemática, inclusive proibindo condutas indesejáveis e tipificando-as como crime, inclusive a criação de clones humanos.

1.4 AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE E DE MATERNIDADE

. Conhecida também como ação de contestação de paternidade, a ação negatória destina-se a excluir a presunção legal de paternidade. A legitimidade ativa é privativa do esposo (C.C, art. 1.601). Só ele tem a titularidade, a iniciativa da ação, mas, uma vez iniciada, passa a seus herdeiros (art. 1.601, parágrafo único), se ele vier a falecer durante este período.

Assim, entende se que nem mesmo o curador do marido interdito poderia ajuizar tal ação. Legitimado passivamente para esta ação é o filho, mas por ter sido efetuado o registro pela mãe. Se o filho é falecido, a ação deve ser movida contra seus herdeiros (normalmente a mãe é a herdeira).

Nesse sentido “O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observando o segredo de justiça”.

Reconhecimento judicial da filiação, investigação de paternidade e maternidade, o filho não reconhecido voluntariamente pode obter o reconhecimento judicial, forçado ou coativo, por meio da ação de investigação de paternidade, que é ação de investigação de paternidade, que é ação de estado, de natureza declaratória e imprescritível.

A mãe natural, ainda que menor, exerce o poder familiar de filho menor não reconhecido pelo o pai, representando nos atos da vida civil e pode ser assistido por seu pai, intentar em nome do filho a ação investigatória de paternidade.

A moderna doutrina, secundada pela jurisprudência, tem reconhecido legitimidade ao nascituro para a sua propositura, representado