Ação de Restituição de Valores

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Cabe mencionar que o artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor atribui nulidade a qualquer cláusula que preveja a perda das parcelas pagas em detrimento do consumidor:

"Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício de credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.”

A jurisprudência tem se manifestado no sentido de ressaltar a inadmissibilidade da perda total das prestações pagas pelo comprador, vejamos:

“DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DISTRATO. DEVOLUÇÃO ÍNFIMA DO VALOR ADIMPLIDO. ABUSIVIDADE. RETENÇÃO DE PERCENTUAL SOBRE O VALOR PAGO. SÚMULA 7 DO STJ. 1. [...] 2. A lei consumerista coíbe a cláusula de decaimento que determine a retenção do valor integral ou substancial das prestações pagas por consubstanciar vantagem exagerada do incorporador. 3. Não obstante, é justo e razoável admitir-se a retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas como forma de indenizá-lo pelos prejuízos suportados, notadamente as despesas administrativas realizadas com a divulgação, comercialização e corretagem, além do pagamento de tributos e taxas incidentes sobre o imóvel, e a eventual utilização do bem pelo comprador. 4. No caso, o Tribunal a quo concluiu, de forma escorreita, que o distrato deve render ao promitente comprador o direito à percepção das parcelas pagas. Outrossim, examinando o contexto fático-probatório dos autos, entendeu que a retenção de 15% sobre o valor devido seria suficiente para indenizar a construtora pelos prejuízos oriundos da resilição contratual. Incidência da Súmula 7 do STJ. 5. Recurso especial não provido.(STJ, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 27/08/2013, T4 - QUARTA TURMA)”

“COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. Distrato celebrado entre as partes por iniciativa do promitente-comprador. Perda substancial das parcelas pagas (41,59%). Cláusula abusiva (arts. 51, IV, e 53 do CDC). Quitação outorgada pelo consumidor por ocasião do distrato que não lhe extirpa o direito de impugnar judicialmente a abusividade da avença. Razoabilidade da retenção, pelo promitente-vendedor que não dera causa à rescisão contratual, de quantia correspondente a 20% das parcelas pagas pelo consumidor, a fim de garantir o ressarcimento de perdas e danos oriundos de gastos administrativos e de publicidade. Sentença reformada. Recurso provido.

(TJ-SP - APL: 02222912120118260100 SP 0222291-21.2011.8.26.0100, Relator: Rômolo Russo, Data de Julgamento: 06/10/2014, 7ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 06/10/2014)”

Assim, considerando o disposto no Código de Defesa do Consumidor, bem como o posicionamento da jurisprudência acerca da questão em comento, constata-se que a conduta da empresa ré ao reter todo o valor pago pelo demandante, reveste-se de nulidade, em face da inadmissibilidade de tal procedimento.

B – DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Percebe-se, outrossim, que o Requerente deve ser beneficiado pela inversão do ônus da prova, pelo que reza o inciso VIII do artigo 6º, do Código de Defesa do Consumidor, in verbis:

"Art. 6º - São direito básicos do consumidor:

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quanto for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências."

De acordo com o citado CDC, admite-se a ocorrência da inversão do ônus da prova em duas situações distintas:

a) quando o consumidor for hipossuficiente ou seja a hipossuficiência se dá tanto à dificuldade econômica quanto técnica do consumidor em poder desincumbir-se do ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito.B) quando for verossímil sua alegação.

A hipossuficiência do requerente é evidente e a verossimilhança do caso também, mesmo sendo alternativas as hipóteses como claramente indica a conjunção ou expressa na norma comentada, motivo pelo qual se aplica no presente caso a inversão do ônus da prova.

Face o exposto, o autor vem requerer a restituição de todo o numerário ilegalmente retido, na quantia de R$, valor a ser devidamente corrigido e atualizado.

III – DOSPEDIDOS

Ante o exposto requer a Vossa Excelência:

a) seja designada audiência de conciliação, instrução e julgamento, citando-se a ré, para comparecimento e apresentação de defesa, sob pena de revelia;

b) seja concedida a inversão do ônus da prova face a hipossuficiência do requerente e verossimilhança de suas alegações, de acordo com o artigo 6º, inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor;

d) seja julgado procedente o pedido em todos os seus termos, condenando a requerida a restituir todo o numerário o numerário ilegalmente retido, na quantia de R$, com acréscimo de juros e correção monetária;

e) protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidas, tais como documental,