APUNTES SOBRE EL PENSAMIENTO PENAL EN EL TIEMPO

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Para os penalista hegelianos a pena retributiva era uma necessidade dialética, aplicando a regra da negação do delito e, assim essa pena era a reafirmação do direito. Já com o positivismo, deixa-se de lado o discurso retributivo e a metáfora do contrato, para recorrer ao discurso da defesa (social), da necessidade da coerção direta do direito administrativo, o direito penal remonta ao discurso de polícia. A necessidade da defesa social é atribuída pela temibilidade do delinquente, pela sua periculosidade (Ferri; Garofalo). O ser humano passa a ser um sujeito perigoso, uma fonte de perigo para o corpo social, que deverá ser neutralizado seja mediante a reparação do ente (perigoso) para que funcione bem, ou mediante sua destruição. Garofalo afirmava que matar um delinquente é uma defesa contra o inimigo interno, do mesmo modo que matar um soldado contrário na guerra é uma defesa contra o inimigo externo, ou seja, o delinquente seria uma sorte de traidor da pátria.

O direito penal positivista dada sua natureza policial, estabelece que a pena tem por escopo neutralizar a periculosidade do delinquente. Em tal caso é mister neutralizar, antes que cometam algum delito, porque apresentam características de periculosidade pré-delitual. A maior dificuldade teórica do positivismo era como justificar a responsabilidade penal, porque o sujeito estava determinado ao delito. Ferri justificava mediante a responsabilidade social, significa dizer que o homem era responsável por viver em sociedade.

De forma diversa sustentava Pedro Dorado Montero, segundo ele o delito é uma construção política, pois é o poder que decide o que é, ou não, delito. Quando o poder classifica que determinadas condutas são criminosas e o agente está determinado a realizá-la, deve aquele, então, ensinar ao agente porque não realizá-lo. Dorado elimina a ideia da responsabilidade. Se o agente está determinado, não pode ser responsabilizado de nada, não há responsabilidade alguma simplesmente porque estaremos diante da determinação.

Conforme assevera Zaffaroni a ideia de periculosidade do agente importa em um juízo acerca de uma “coisa”, sim, pois, “coisifica-se” o ser humano, e não o diferencia dos demais entes, perdendo a sua individualidade, privando-lhe de seu caráter particular próprio de cada um. Sucede que, o direito resume-se a idolatria, proclama como objetivo algo diverso da pessoa em si mesma, a realização do ser humano. Outrossim, invoca-se a proteção ao intocável: o Estado.