O Ativismo Judicial nos dias atuais: democracia e direitos sociais

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A consulta a duas fontes elementares – ainda que prestigiadas – de conceituação no Direito norte-americano, Merriam-Webster’s Dictionary e Black’s Law Dictionary, evidencia que, já de origem o termo “ativismo” não encontra consenso. No enunciado da primeira referência, a ênfase se dá ao elemento finalístico, o compromisso com a expansão dos direitos individuais; no da segunda, a tônica repousa em um elemento de natureza comportamental, ou seja, dá-se espaço à prevalência as visões pessoais de cada magistrado quanto à compreensão de cada qual das normas constitucionais. A dificuldade ainda hoje subsiste, persiste o caráter ambíguo que acompanha o uso do termo, não obstante sê-lo um elemento recorrente tanto da retórica judicial quanto de estudos acadêmicos, adquirindo diversas conotações em cada qual desses campos.

Desse modo, compreende-se que o ativismo judicial está ligado a uma participação ferrenha do poder judiciário para buscar concretizar e efetivar os valores impressos na Constituição. Essa efetivação pode se dar de várias formas, uma delas é através da aplicação da Constituição ou ainda, pela imposição ou abstenção de condutas ao poder público visando dessa maneira garantir os direitos assegurados pela Constituição. A partir desse pressuposto se entende o ativismo judicial como um integrador que visa facilitar a interpretação.

De acordo com artigo publicado no site JUS BRASIL (2017) a judicialização promove o entrincheiramento constitucional, tal ato serve apresentar uma solução viável para as questões sociais, visando de essa maneira reduzir os custos políticos. É importante ressaltar que, embora a Corte brasileira seja diferente do CommomLaw[5], pois não possui laços com os precedentes que orientam a jurisprudência, sendo assim, existem julgados que caem em contradição, ou seja, vão contra seus próprios precedentes.

Segundo GOMES (2009) há dois tipos de ativismo judicial, o chamado ativismo inovador e o revelador. O primeiro diz respeito a criação, pelo juiz de uma norma de um direito, já o segundo compreende a implantação de uma norma, regra ou direito, partindo do pressuposto de valores e princípios constitucionais ou de uma regra. MARSHALL (2002) identifica sete doutrinas a respeito do ativismo judicial, sendo a primeira delas:

a) o ativismo contra-majoritário: é identificado pela resistência que apresenta diante as decisões que dizem respeito as dos poderes eleitos.

b) ativismo não-originalista: está atrelado a interpretação judicial e as concepções estritamente pertencentes ao texto legal e todas as considerações sobre ele.

c) ativismo de precedentes: essa categoria rejeita os precedentes estabelecidos anteriormente.

d) ativismo jurisdicional: caracteriza-se por estar marcado pela resistência das cortes em assimilar os limites que ficam estabelecidos pela lei para atuarem.

e) ativismo criativo: é o resultado da criação de novos direitos e teorias na Constituição;

f) ativismo remediador: usa o poder judicial para estabelecer atuações positivas dos outros poderes, também pode controlá-los como uma fase para obter um corretivo judicial.

g) ativismo partisan: compreende o uso do poder judicial o qual está atrelado ao objetivo de atingir metas específicas que vão de encontro a desejos de determinados segmento social ou partido.

Mas ainda como explica o autor essa diferenciação e classificação que ele fala, não estão vinculadas a um critério absoluto. Entende-se que ativismo judicial é uma expressão que se refere à atuação do judiciário, quando a omissão dos demais poderes diante a implementação ou concretização de valores constitucionais.

De acordo com BARROSO (2009) o entendimento da atuação do ativismo judicial está ligado à concepção de uma atuação mais incisiva do poder judiciário, visando concretizar os valores expressões na Constituição. Pode-se dizer ainda que de acordo com o autor o ativismo judicial se caracteriza por três fundamentos: primeiro: aplicação da Constituição em situações não estabelecidas na mesma, sem considerar a manifestação do legislador ordinário; segundo: a declaração de inconstitucionalidade dos atos normativos oriundos do legislador tendo como fundamento critérios menos rígidos do que aqueles que violam a Constituição. O último diz respeito à imposição de condutas e abstenções ao poder público.

A grande questão que cerca o ativismo judicial diz respeito ao limite de atuação do intérprete constitucional, junto aos demais poderes constituídos. Pois, indaga-se até que ponto poderia tal intérprete constitucional determinar e orientar a adoção de políticas públicas vindas do Poder Executivo, ou ainda, incitar a aplicação do efeito concretista ao Mandado de Injunção, à Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão. Isso com base que tais ações não interfiram nos demais poderes.

Entende-se dessa forma que cabe ao Supremo Tribunal Federal atuar como um legislador negativo, ocasionado pelo controle da constitucionalidade das leis e atos normativos. Dessa maneira, não se pode tomar funções que foram impostas ao legislativo, sendo assim compreende-se o judiciário como sendo muito além de um aplicador de leis e sim um influenciador político. Mas é importante ressaltar que por adotar essa posição o Poder Judiciário enfrenta inúmeras críticas, pois acaba por interferir nas decisões dos demais poderes, influenciando dessa forma nas políticas públicas estatais. Porém, tal crítica também cabe ao Poder Executivo, visto que é responsável por inúmeras medidas provisórias. Como afirma FALCONE (2009, p. 33)

O Executivo federal no Brasil é acostumado a legislar por meio de medidas provisórias, em que a urgência e relevância, aspectos constitucionais da medida, quase nunca são considerados. Prevalece o interesse imediato do Governo em fazer valer suas decisões políticas. Demonstra-se cabalmente a crise de desconfiança que passa o Executivo. Basta lembrar que a última semana de setembro de 2007 mais de oitenta por cento da pauta do Senado estava trancada com medidas provisórias, conforme dados do jornal Folha de S. Paulo daquela semana. Além disso, registramos os episódios de corrupção, que sempre têm sido regra nos governos, em que as negociações políticas em época de campanha eleitoral comprometem totalmente um projeto sólido de governo e de autonomia do sistema político, frequentemente condicionado pelo sistema econômico.”

É embaraçoso buscar entender o papel