A MUTABILIDADE DO REGIME DE BENS NA CONSTÂNCIA DO CASAMENTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO

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4.3.1. Requisitos ................................................................................................35

4.3.1.1. Pedido Motivado de Ambos os Cônjuges .........................................35

4.3.1.2. Ressalva a Direito de Terceiros ..........................................................36

4.3.1.3. Autorização Judicial ............................................................................37

4.4. ALTERAÇÃO DO REGIME DE BENS E O ARTIGO 2039 DO

CÓDIGO CIVIL DE 2002 ............................................................................ 39

4.5. BREVE ANÁLISE DO REGIME DA SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA ............42

4.5.1. Possibilidade de Mudança .....................................................................43

4.6. PROCEDIMENTO ADOTADO NO ESTADO DO ESPIRITO SANTO .........45

4.6.1. Do Provimento 06/2004 da Corregedoria Geral de Justiça do

Espírito Santo ......................................................................................... 45

5. CONCLUSÃO .................................................................................................47

6. REFERÊNCIAS ............................................................................................. 48

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1. INTRODUÇÃO

Carente de normas materiais flexíveis e incompatíveis com o a realidade cultural da época, o Código Civil de 1916, em vigor até 09 de janeiro de 2003, trazia em seu corpo normativo um princípio conhecido como Imutabilidade do Regime de Bens, pelo que estatuía em seu artigo 230, que o regime de bens eleito pelos cônjuges seria irrevogável.

Seguindo os ordenamentos jurídicos de países estrangeiros, principalmente da Europa, autores do pré-projeto do novel Código Civil, propuseram a flexibilização do princípio, propondo a possibilidade de mudança, desde que obedecidos certos critérios e preenchidos requisitos que julgavam necessário para a proteção dos cônjuges e terceiros passíveis de prejuízos decorrentes da mudança.

Assim, em 10 de janeiro de 2002, foi promulgada e aprovado a Lei 10.406, conhecido como Código Civil de 2002, cuja vigência iniciou-se em 10 de janeiro de 2003, com diversas alterações, dentre elas a possibilidade de mudança no regime de bens na Constancia do casamento.

A polêmica mudança, prevista no artigo 1.639, §2º do Código de 2002, trouxe diversas dúvidas quanto a sua aplicabilidade, inclusive carreando entendimentos diferentes nos diversos Tribunais dos Estados brasileiros. E será pautado nestas divergências, princípios e requisitos, que o presente trabalho abordará os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais aplicáveis ao dispositivo alhures, e a forma de se proceder a mutabilidade do regime de bens na constância do casamento, sob a égide do novo Código Civil Brasileiro.

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2. CASAMENTO

2.1. CONCEITO

Dentre os diversos institutos que compõe o Direito de Família, o casamento se apresenta como o mais complexo no que concerne à sua conceituação Tamanha dificuldade tem origem nas mutações que o instituto sofreu no decorrer dos séculos e pelas diferentes concepções ou tendências filosóficas adotadas pelos autores.

MARIA HELENA DINIZ descreve, de forma geral, como sendo “o casamento a mais importante e poderosa de todas as instituições de direito privado, por ser uma das bases da família, que é a pedra angular da sociedade” (2004, p. 39-40). No entanto, quando da conceituação do instituto deparamo-nos com a evolução do conceito e a diversidade de entendimentos, de acordo com os costumes existentes à época de cada definição.

Sob este prisma, reportamo-nos ao perpétuo legado do Direito Romano, século II, quando Modestino apresentou uma das primeiras conceituações de matrimônio: “nuptiae sunt coniunctio maris et feminae, consortium omnis vitae, divini et humani iuris communicatio[1]” (PEREIRA apud, Digesto, 2005, p. 51)

Acerca deste conceito, destaca-se o posicionamento de Modestino quando trata o casamento como uma união perene, duradoura, se não, perpétua (consortium omnis vitae) e regida sob o poder divino, ou “comunhão de direito humano e divino” (divini et humani iuris communicatio) (PEREIRA, 2005, p. 51). Observa-se a força e vinculação do conceito, ainda presente nas celebrações dos casamentos religiosos do século XXI, sendo utilizada, no entanto com palavras diversas: “Unidos sob a proteção divina, até que a morte os separe”.

Notória foi a evolução do conceito (provavelmente elaborado por Ulpiano), quando nas Institutas de Justiniano, passou-se a adotar a idéia mais de relação jurídica do que de celebração propriamente dita, somada ao affectio maritalis, momento em que o matrimônio era, de fato, efetuado com a manifestação de vontade do nubentes. (nuptias consensus facit). (MÁRIO, 2004, p. 51)

Alguns séculos depois, o percussor do projeto do Código Civil de 1916, Clóvis Bevilaqua, conceituou casamento, segundo as tendências da época:

O casamento é um contrato bilateral e solene, pelo qual um homem e uma mulher se unem indissoluvelmente, legitimando por ele suas relações sexuais; estabelecendo a mais estreita comunhão de vida e de interesses, e comprometendo-se a criar e educar a prole que de ambos nascer. (PEREIRA apud, Bevilaqua, 2004, p. 52)

Ainda se vê presente no conceito de Bevilaqua o entendimento de casamento como uma relação jurídica, ou contrato bilateral e solene, somado à idéia de indissolubilidade, os quais apresentam tendências voltadas para os conceitos ainda do Direito Romano, citados nos parágrafos anteriores.

De fato, o conceito de casamento está apto a apresentar diversos entendimentos, é um instituto em constante mutação, ainda que no mundo fático. Por fim, baseado nas diversas definições existentes, pode-se conceituar o casamento