Estudo Dirigido sobre Dignidade Sexual

...

No caso do estupro qualificado por morte, a qualificadora também é exclusivamente preterdolosa, ou seja, pressupõe que haja dolo no estupro e culpa em relação ao resultado morte. Assim, se houver dolo (direto ou eventual) também em relação à morte, o agente responde por estupro simples em concurso material com o homicídio qualificado. E se a vítima for menor de 18 e maior de 14 anos, e falecer em decorrência do estupro, incidirá somente a qualificadora em estudo (CP, art. 213, § 2º), que importa na absorção da qualificadora em razão da idade da vítima (CP, art. 213, § 1º, última parte), devendo, porém, essa circunstância ser levada em conta pelo juiz na dosimetria da pena. Tanto no caso previsto no Art. 213, §2º, quanto no Art. 217-A, §4º, a pena prevista é a mesma, reclusão de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

Quanto à proporcionalidade das penas aplicadas aos tipos supracitados, cabe salientar da discussão acerca da valoração dos bens tutelados, e mesmo da sua hierarquia. Entende-se que a Dignidade Sexual, na qual o crime de estupro se insere, faz parte (é espécie) do contexto do Princípio maior da Dignidade da Pessoa Humana, princípio este norteador do ordenamento jurídico brasileiro. E, em um comparativo da dosimetria penal, ao bem jurídico maior “vida”, é excessivo o mínimo legal para o bem jurídico “dignidade sexual”. Pois que, no caso de estupro de vulnerável que resulte em morte (reclusão de 12 a 30 anos), ultrapassa o previsto para o crime de “homicídio simples”, artigo 120 do Código Penal, que prevê um quantum penal mínimo de 6 e 12 (qualificado) e máximo de 20 anos.

3 - A celeuma surgiu em razão da redação deficiente do artigo 1º da Lei 8.072/90, que dava margem às duas interpretações, ao prever serem hediondos o “estupro (art. 213 e sua combinação com o art. 223, caput e § único)” e o “atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinação com o art. 223, caput e § único)”.

A Lei 12.015/09 mostra-se salutar também neste aspecto, estabelecendo, de forma clara, que são considerados hediondos o estupro (art. 213, caput e § primeiro e segundo) e o estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e § 1º, 2º, 3º e 4º). Pouco importa, assim, se forem ou não qualificados, serão enquadrados como crimes hediondos.

4 – A Lei 12.015/09 trouxe como uma de suas mudanças, a troca do uso da terminologia presunção de violência em detrimento ao termo vulnerável. Permaneceu o rol taxativo daqueles que, em tese, não possuem condições de consentir de forma válida com a prática sexual, seja ela a conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso. À luz do caput do artigo 217-A e seu §1° do Código Penal, vulneráveis são os menores de 14 anos, os enfermos ou deficientes mentais, e aqueles que, por outra causa, não puderem oferecer resistência. Contudo, se levarmos em conta os princípios constitucionais da intervenção mínima do direito penal, da ofensividade, do contraditório e da presunção de inocência, a vulnerabilidade, merecedora de tutela penal, deve ser compreendida de forma restrita e casuisticamente, tendo como essência a fragilidade e a incapacidade física ou mental da vítima, na situação concreta, para consentir com a prática do ato sexual. Cabe ressaltar que em relação ao menor de 14 anos, não qualquer motivação objetiva na escolha de tal faixa etária, se tratando de uma norma determinada por uma ficção jurídica. Cabe também a indagação se o Código, ao presumir a violência por não dispor a vítima de vontade válida, ao equiparar essa adolescente a uma pessoa portadora de alienação mental, estaria sendo razoável (princípio da razoabilidade).

5 - O artigo 215 foi alterado de forma relevante. O crime antes denominado "Posse sexual mediante fraude" consistia em "ter conjunção carnal com mulher honesta mediante fraude", o que se apresentava em descompasso com a evolução social. Com a vigência da nova lei (12.015/09), adotou-se a expressão "violação sexual mediante fraude" o que se demonstrou mais de acordo com a realidade social atual, além de atender à isonomia constitucional, pois agora tanto a mulher quanto o homem podem ser vítimas do delito em análise. Outra inovação neste artigo consiste na cominação de pena de multa, quando o crime é praticado com finalidade de obter vantagem econômica. A antiga redação do parágrafo único previa uma qualificadora se o crime fosse praticado contra mulher virgem, menor de 18 e maior de 14 anos. Atualmente, só é considerada a multa, e no caso de haver finalidade lucrativa do agente.

O texto desse artigo é considerado por muitos juristas, mal redigido, e por isso gera muita confusão. Isso porque ele se refere a “outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação da vítima”. O crime é chamado de violação sexual mediante fraude, mas o texto da lei diz que esse crime pode ocorrer mesmo que não haja fraude, bastando que a vítima tenha tido sua livre manifestação de vontade impedida ou dificultada. Mas impedida como? De qualquer forma ou apenas quando sua vontade está impedida através de uma forma similar à fraude. Tal fraude ocorre quando através de uma mentira, engodo ou de alguma forma cria-se uma ilusão. A fraude sexual é aquela em que a pessoa mente para levar a outra a fazer sexo com ela. Logo, o “outro meio que impeça a livre manifestação da vítima” se refere apenas aos meios que gerem um resultado similar ao da fraude, ou seja, meios que geram uma ilusão. Contudo, se assim interpretarmos, para que esse crime ocorra, seja por meio de fraude ou “outro meio”, a vítima precisa ter consentido, e não pode ter sido forçada. Se ela foi forçada, notoriamente o crime será de estupro. O crime referido no Art, 215 de CP pode ser exemplificado na seguinte situação: “Tício convence Nila de que poderá conseguir um contrato na TV para esta caso ela faça sexo com ele, alegando ter contatos influentes na emissora G. Ela concorda e consente, mas Tício não cumpriu com o alegado por ele.”. Neste exemplo, como perceptível, a vítima consentiu, mas para isso foi enganada.

6 – O maior problema do art. 218 é diferenciá-lo de outros crimes contra menores de 14 (quatorze) anos. Aquele que induz uma pessoa de 12 (doze) anos à prática de ato libidinoso deve responder por corrupção de menores, como autor, ou por estupro de vulnerável, na condição de partícipe? E quem pratica o ato sexual, por qual crime deve responder? E como fazer na hipótese de submissão de vulnerável à prostituição, haja vista que a conduta encontra previsão expressa no art. 218-B?

O CP, art. 218 expressa: “o agente induz (convence, cria a ideia) a vítima a praticar algum