A Apropriação Indébita

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Regis Prado afirma, ainda, que a ação é apropriar-se de coisa alheia móvel, tendo o verbo “apropriar” o significado de tomar para si coisa alheia.

No sentido do tipo penal em análise, o sujeito ativo inverte a natureza da posse, passando a agir como se dono fosse, depois de receber a coisa licitamente, sem clandestinidade. A apropriação indébita deve ser analisada sob dois aspectos: um negativo, que consiste na exclusão do verdadeiro proprietário da relação com a coisa, e um positivo, consubstanciado na criação de uma relação de fato com a coisa.[3]

Neste sentido se manifesta o Superior Tribunal de Justiça acerca da consumação da apropriação indébita:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA EM RAZÃO DO OFÍCIO, EMPREGO OU PROFISSÃO. TRANSPORTE DE CARGA DE UM ESTADO DA FEDERAÇÃO PARA OUTRO. CONSUMAÇÃO DO DELITO. INDETERMINAÇÃO. COMPETÊNCIA DETERMINADA PELA PREVENÇÃO. CONFLITO CONHECIDO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO SUSCITADO.

- É certo que o delito de apropriação indébita se consuma no momento em que ocorre a inversão da posse do bem, ou seja, no momento em que o agente decide se apossar da coisa com animus domini.

- No caso dos autos, não existem elementos suficientes para se aferir o momento exato da consumação do delito, razão pela qual a competência para futura ação penal deverá ser determinada pela prevenção, nos termos do art. 70, § 3º, do Código de Processo Penal. Precedentes. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal de Blumenau - SC, o suscitado. (STJ - CC: 133495 PI 2014/0091145-5, Relator: Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), Data de Julgamento: 25/02/2015, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 05/03/2015) [grifo nosso]

Também desta forma entendeu o Tribunal de Justiça de São Paulo:

APROPRIAÇÃO INDÉBITA - Ré que inverteu a detenção de quantia em dinheiro e cheques de que tinha acesso em razão de emprego - Prova suficiente para o decreto condenatório - Pena mitigada - Necessidade - Recurso defensivo parcialmente provido para reduzir a pena, com o reconhecimento, de ofício, da extinção da punibilidade da acusada, pela prescrição da pretensão punitiva, restando prejudicado o apelo ministerial, que somente visava à alteração da forma de fixação das penas restritivas de direitos. (TJ-SP - APL: 00092343620058260291 SP 0009234-36.2005.8.26.0291, Relator: Nelson Fonseca Junior, Data de Julgamento: 10/12/2015, 1ª Câmara Criminal Extraordinária, Data de Publicação: 14/12/2015)

Para termos o crime de apropriação indébita, Capez defende que o agente não pode estar sendo vigiado. O bem móvel que está com o agente deve estar desvigiado, tendo o agente livre disponibilidade sobre a coisa, caso o agente esteja sendo vigiado, estaríamos falando de furto e não apropriação indébita.

Mister ressaltar que a posse de que fala o artigo 168 é aquela trazida pelo artigo 1.197 do Código Civil, isto é, a posse direta, podendo ou não ser interessada (exercida em nome de outrem), não importando ainda a temporariedade. E é condição para que haja o reconhecimento do delito a preexistência da posse ou da detenção do bem, exercida de forma legítima, não havendo divergência neste sentido. Cumpre ainda ressaltar que a consumação do delito ocorre com a exteriorização da vontade do agente de não restituir o bem.

Confira-se o entendimento de Greco quanto à classificação doutrinária da apropriação indébita:

Crime próprio, tanto com relação ao sujeito ativo quanto ao sujeito passivo, haja vista que somente aqueles que tiverem posse ou a detenção legítima sobre a coisa é que poderão praticar a infração penal e, consequentemente, somente aqueles que dispuserem da posse e propriedade da coisa móvel é que poderão sofrer as consequências do comportamento levado a efeito pelo agente; doloso; comissivo e omissivo (podendo, inclusive, ser praticado via omissão imporia, caso o agente goze do status de garantidor); material; de forma livre; instantâneo (podendo ser, em algumas situações, instantâneo de efeitos permanentes, se ocorrer, por exemplo, a destituição da coisa); monosubjetivo; unissubsistente e plurissubsistente (dependendo da forma como o delito é praticado); transeunte ou não transeunte (variando de acordo com a possibilidade, no caso concreto de ser realizada perícia)[4].

No que toca a diferença entre a tentativa e a consumação da apropriação indébita, explica o Professor Rogério Greco que a sua consumação ocorre da exteriorização do dolo, senão vejamos:

(...) podemos visualizar a consumação da apropriação indébita quando o agente, exteriorizando o seu animus rem sibi habendi, atua: a) por consumo – no qual há alteração ou transformação da coisa, o que impossibilita a sua restituição; b) por retenção – recusa na devolução ou em dar a coisa; c) por alheação – passara a coisa a terceiro por venda, doação ou permuta, destinação que fora especificada no recebimento; d) por ocultação – que é uma forma de consumo; e ) por desvio – aplicar um fim distinto trazendo prejuízo patrimonial (v.g.: Caio coloca à venda relógio recebido em custódia; Tício retém dinheiro referente a comissões recebidas na mediação na venda de bens). Consoante tal visão, pode-se sintetizar que, na tipificação, o ilícito comportamental se caracteriza diante da recusa da devolução da coisa, pois o autor possui um dever jurídico de restituir. (...) Embora exista controvérsia doutrinária, tratando-se, como regra, de um crime plurissubsistente, será perfeitamente admissível o raciocínio correspondente à tentativa”[5].

O dolo é característica fundamental para a caracterização do delito, conforme podemos analisar a partir do julgado abaixo, do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro:

APROPRIAÇÃO INDÉBITA. Artigo 168, § 1º, inciso III, do Código Penal. Sentença que absolveu a Apelada, com fulcro no art. 386, III, do CPP. Materialidade indelével. Contudo, ao final da instrução criminal não restou configurado o delito de apropriação indébita imputado à recorrida na denúncia. É consabido que para que tal conduta se amolde ao tipo penal inserto no artigo 168 § 1º, inciso III, do Código Penal faz-se necessária a presença do elemento subjetivo (dolo do agente), que consiste na vontade livre e consciente de apropriar-se de coisa alheia móvel de que tem posse em nome de outrem. Vontade definitiva de não restituir a coisa alheia ou desviá-la de sua finalidade não demonstrada.