AÇÃO POPULAR CONTRA NOMEAÇÃO DE FILHA DE PREFEITO - NEPOTISMO

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o cargo de Chefe de Gabinete do Prefeito, que possui natureza jurídica de Secretaria Municipal. A nomeação foi publicada no Diário Oficial do Município de Governador Valadares no dia XXXX (doc. xx) e assinada pelo pai da Requerida, XXXX:

O ato de nomeação deve ser considerado nulo por violar o princípio da moralidade pública, uma vez que a nomeação de filha para o cargo de Chefe de Gabinete, que possui status de secretário municipal, configura nepotismo.

É preciso, então, que o Poder Judiciário de Minas Gerais impeça esse atentado contra os princípios republicanos, conforme será demonstrado a seguir.

III. DO DIREITO

Como se sabe, a Ação Popular é o meio constitucional adequado para que qualquer cidadão possa evitar a prática ou pleitear a invalidação de atos administrativos ilegais, imorais e lesivos ao património público, à moralidade pública, à supremacia do interesse público e outros bens jurídicos tutelados e indicados no texto constitucional.

A conduta do Prefeito do Município de Governador Valadares, ao utilizar-se da sua prerrogativa de indicar livremente os integrantes de seu governo para nomear sua própria filha, XXXXX, para exercer o cargo em comissão de Chefe de Gabinete, cargo que possui natureza jurídica de Secretaria Municipal, caracteriza flagrante ofensa ao teor do verbete vinculante nº 13 da Súmula do Supremo.

Desse modo, o ato de nomeação da servidora requerida está eivado de vício insanável, tornando-o inválido, eis que o ordenamento jurídico não admite que alguém exerça ato administrativo que venha lhe favorecer ou favorecer parente seu. Existe, assim, por princípios da moralidade e boa-fé da administração pública um impedimento presumido para que o agente público não atue em atos que possam favorecer a si próprio, ou ao seu cônjuge, filhos e demais parentes, como bem esclarece Bandeira de Melo:

“Claro está que vício no pressuposto subjetivo acarreta invalidade do ato” (BANDEIRA DE MELO, CELSO ANTÔNIO, Curso de Direito Administrativo, 16.ª Ed., São Paulo, Malheiros 2003, p. 363)

Não é necessário perquirir se houve ou não favorecimento direto ao candidato parente. Este favorecimento é presumido. Se o agente público nomeia a própria filha, os subsídios percebidos por esta incrementam o património familiar e o agente público se vê diretamente beneficiado com a medida.

Com efeito, a etimologia da palavra nepotismo nos conduz a um significado apurado e provável (no sentido de se poder provar) do termo, qual seja, a prática, por parte de quem é detentor do poder, de favorecer seus familiares com titulação, por exemplo, independentemente de sua qualificação.

DI PIETRO nos ensina que: "Em consonância com o princípio da hierarquia, os órgãos da Administração Pública são estruturados de tal forma que se cria uma relação de coordenação e subordinação entre uns e outros, cada qual com atribuições definidas em lei. Desse princípio, (...) decorre uma série de prerrogativas para a Administração: a de rever os atos dos subordinados, a de delegar e avocar atribuições, a de punir, para o subordinado surge o dever de obediência".

É de se perceber que se torna extremamente temerário para o interesse público, quando a relação entre agente público superior seu subordinado se faz entre um parente e outro. Pois é natural haver uma certa condescendência entre eles, para que, mesmo em ocorrendo uma falta grave por parte de um subordinado parente ou cônjuge, não haverá rigor por parte do seu superior, pois as relações afetivo-familiares, mais uma vez irão se sobrepor sobre o interesse público, sendo um caminho aberto para a prática do crime de condescendência criminosa previsto no artigo 320 do Código Penal.

Dessarte, é absolutamente cristalino que a relação afetiva advinda do parentesco impede que o agente público possa discernir se aquele seu cônjuge ou parente que está sendo nomeado detém a melhor capacitação para o cargo, esta avaliação está absolutamente viciada em sua vontade.

III.1) DA VIOLAÇÃO À MORALIDADE ADMINSTRATIVA - NEPOTISMO

A presente ação popular se funda da proteção à moralidade pública, dado que o Prefeito do Município de Governador Valadares nomeou sua filha para o cargo de chefe de gabinete, que possui natureza jurídica de secretaria municipal.

Como se sabe, decorre dos princípios da moralidade e da impessoalidade a vedação ao nepotismo. Os diversos casos julgados pelo Superior Tribunal Federal deram origem à Súmula Vinculante n° 13.

Súmula Vinculante STF n° 13: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

Não obstante, existe o questionamento sobre se é possível aplicar o entendimento consagrado na súmula vinculante a cargos comissionados denominados cargos políticos. Embora algumas correntes defendam que esses cargos políticos — como o cargo de Secretário Municipal — sejam de livre nomeação, essa posição deve ser adotada cum grano salis. Desde os debates antes da edição da súmula a questão se pôs perante o STF. De um lado, o Ministro Ayres Britto afirmou que “a proibição do nepotismo arranca, decola, deriva diretamente dos princípios do artigo 37, que são princípios extensíveis a toda a Administração Pública de qualquer dos Poderes, de qualquer das pessoas federadas”. Mas fez a ressalva: “isso na vertente, na perspectiva de cargos em comissão e funções de confiança, que têm caráter apenas administrativo, e não caráter político”

O Ministro Ricardo Lewandowski - prevendo situação semelhante a do caso ora debatido - questionou como ficaria a situação de um agente político que nomeia sua esposa Secretária:

“O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) – (...) Eu estou apenas a imaginar, eminente Ministro Carlos Britto, sem querer discordar de Vossa Excelência, e até trazendo à baila uma situação muito comum nos pequenos municípios: o Prefeito coloca