Ação Ordinária de Indenização contra o DER

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Intervenções no domínio privado somente podem se processar na forma do artigo 5º XXIV, da Constituição Federal, que assegura aos proprietários o direito de perceber em dinheiro o valor da justa indenização, conforme avaliado por perícia técnica.

Constituem lesões aos direitos do autor, passíveis do amparo da tutela jurisdicional do Estado, na forma do artigo 5º, XXXV da Constituição Federal:

a) falta de comunicação prévia pelo DER do início das obras;

b) utilização não indenizada de seu terreno, sem a observância das condições legais;

O DER, responsável pela obra em questão, não indenizando previamente os Requerentes, age de má-fé, pois mesmo sabendo de seus direitos e deveres em virtude da Lei, desrespeitou o direito de propriedade e o art. XXIV da Carta Magna.

O DER possui instrumentos para indenizar e realizar obras de interesse geral, sendo-lhe, entretanto, vedada a arbitrariedade e a violação imotivada e sem prévia e justa indenização, para realizar obras que entenda conveniente.

2. Violação ao Princípio da Boa-Fé Objetiva

A boa-fé é um estado (subjetiva), ou regra de conduta (objetiva), isto é, um dever - dever de agir de acordo com determinados padrões, socialmente recomendados, de correção, lisura, honestidade para não frustrar a confiança legítima da outra parte.

Embora tanto a boa-fé subjetiva, como a objetiva, possuam a idéia de tutelar a confiança, na primeira se resguarda a confiança de quem acredita em uma situação aparente, já na objetiva a de quem acreditou que a outra parte procederia de acordo com os padrões de conduta exigíveis.

Se em ambas há um elemento subjetivo, só na boa-fé objetiva existe um segundo elemento, que é o dever de conduta de outrem.

A inexistência de boa-fé subjetiva caracteriza sempre uma atuação dolosa ou pelo menos culposa, portanto uma atuação não conforme aos deveres de conduta impostos pela boa-fé objetiva; quem não está em estado de ignorância (aspecto subjetivo) e, apesar disso, age, sabendo ou devendo saber que vai prejudicar direitos alheios, procede (aspecto objetivo) necessariamente de má-fé.

Da mesma forma, se não conhece, mas tinha obrigação de conhecer, o seu estado de ignorância será irrelevante, e ela ao proceder, infringirá o dever (objetivo) de respeitar a boa-fé. Assim, a atuação em desconformidade com os padrões de conduta exigíveis caracteriza sempre antijuridicidade e gera obrigação de indenizar.

3. DA DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA

O novo Código Civil traz em seu art. 1.228 as disposições sobre o direito a propriedade:

Art.1228: O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

§3°. O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente.

§4º.(...)

§5°. No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores.

Os Requerentes não têm conhecimento de nenhuma ação de desapropriação proposta pelo DER pois não receberam nenhuma comunicação sobre isso, que, alías é de suma importância. O que existe é um decreto autorizando a desapropriação, mas até o momento nenhuma ação de desapropriação foi proposta.

Portanto, como não houve nenhuma ação de desapropriação, está caracterizado a desapropriação indireta em que o poder público, de forma definitiva, apossa-se e utiliza-se do domínio particular. Cuida-se de evidente invasão ilícita no domínio privado.

Como o DER utiliza-se do bem dos Requerentes preenchendo a finalidade expropriatória de utilidade pública, não será mais possível que o imóvel volte ao domínio dos proprietários. Então, nada mais justo e legal do que indenizá-los pelos prejuízos sofridos.

Na lição de Hely Lopes Meirelles ("in" Direito Administrativo, Malheiros Editores, 27ª ed., 2002, p. 570):

"A desapropriação indireta não passa de esbulho da propriedade particular e, como tal, não encontra apoio na lei. É situação de fato que vai se generalizando em nossos dias, mas que ela pode opor-se o proprietário até mesmo como os interditos possessórios. Consumado o apossamento dos bens e integrados no domínio público, tornam-se, daí por diante, insuscetíveis de reintegração ou reivindicação, restando ao proprietário espoliado haver a indenização correspondente, da maneira mais completa possível, inclusive correção monetária, juros moratórios, compensatórios a contar do esbulho e honorários de advogado, por se tratar de ato caracteristicamente ilícito da Administração."

No mesmo sentido ressalta Diogenes Gasparini ("in" Direito Administrativo, ed. Saraiva, 4ª ed., 1991, p. 436):

"Não há ato declaratório nem fase executória, mas o Poder Público expropriante entra na posse do bem e passa a agir como se fosse seu proprietário. É, na realidade, apossamento administrativo, verdadeiro esbulho, que obriga o proprietário a pleitear, administrativa ou judicialmente, o ressarcimento correspondente".

Vejamos a jurisprudência:

"Desapropriação indireta. Comprovada que foi a ocupação de parte de imóvel de particular pelo DER/MG, surge para este a obrigação de àquele indenizar" (3ª CC, Apelação Cível n.º 209.103-1, Rel. Des. ISALINO LISBÔA, j. 9.8.01).

Então, como está caracterizada a desapropriação indireta, o Requerido está em mora desde o momento em que perpetrou o esbulho em absoluto respeito ao art. 398 do Código Civil, pois, está ausente a figura da expropriação regular.

Os juros compensatórios devem acompanhar a condenação à razão de 12% ao ano, contados desde a data da ocupação, cujo principal está amparado por farta jurisprudência.

A atualização de todos os valores que compuserem a condenação deverá ser feita por meio da correção monetária, regulada a sua aplicação pelo art. 1o da Lei 6899 de 08.04.81, que ordena tal proceder até