A AÇÃO MONITÓRIA .

...

Há, ainda, os que adotam posição eclética, ou seja, consideram a monitória uma ação com “alma de execução e corpo de cognição”[956]. Estamos com a segunda corrente, isto é, parece-nos que a ação monitória integra o elenco das ações de cognição, de caráter condenatório. Nesse sentido, leciona Nelson Nery Junior, para quem a ação monitória “é ação de conhecimento, condenatória, com procedimento especial de cognição sumária e de execução sem título. Sua finalidade é alcançar a formação de título executivo judicial de modo mais rápido do que na ação condenatória convencional.

O autor pede a expedição de mandado monitório, no qual o juiz exorta o réu a cumprir a obrigação, determinando o pagamento ou a entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel. Trata-se, portanto, de mandado monitório, cuja eficácia fica condicionada à não apresentação de embargos. Não havendo oposição de embargos, o mandado monitório se convola em mandado executivo”[957].

Fincada a premissa de que a monitória é uma ação de cognição condenatória, analisaremos a seguir aspectos relativos ao seu cabimento e processamento na Justiça do Trabalho, bem como a questão de sua admissibilidade em face da Fazenda Pública.

10.4. Cabimento da ação monitória no processo do trabalho

Não é pacífico o entendimento doutrinário a respeito do cabimento da ação monitória nos domínios do processo do trabalho. Tudo vai depender, é certo, da posição adotada no tocante à natureza jurídica da ação monitória. Assim, para os que sustentam ser a monitória uma ação de execução ou executiva, não há como compatibilizar a regra do art. 876 da CLT, que somente permite a execução de título judicial (sentença ou acordo homologado judicialmente) ou dos títulos extrajudiciais que menciona (termos de ajuste de conduta firmados perante o Ministério Público do Trabalho e os termos de conciliação firmados perante as Comissões de Conciliação Prévia), com o procedimento de expedição in limine do mandado de pagamento ou de entrega de coisa fungível incerta ou de coisa móvel certa.

Tendo em vista que cerramos fileira com a corrente que defende a natureza de ação cognitiva condenatória da ação monitória, pensamos que não há qualquer obstáculo legal quanto à sua admissibilidade no âmbito da Justiça do Trabalho. Há, contudo, outros óbices procedimentais que poderiam ser suscitados, como, por exemplo:

a) a obrigatoriedade da conciliação em todos os feitos submetidos à Justiça do Trabalho (CLT, arts. 764 e 846) – na ação monitória não há previsão para a conciliação, uma vez que o réu é subliminarmente citado (ou melhor, intimado, para manter a coerência com o sincretismo processual) para pagar ou entregar coisa certa ou incerta;

b) a concentração dos atos processuais numa única audiência (CLT, art. 849) – na ação monitória não há previsão para a realização de audiência, salvo se houver interposição de embargos (CPC, art. 1.102-C, § 2º);

c) a citação inicial é feita em registro postal e, se o réu criar embaraços ao seu recebimento ou não for encontrado, a citação far-se-á por edital (CLT, art. 841) – na ação monitória a citação é por mandado, não havendo lugar para citação pelo Correio ou, nos moldes consolidados, por edital;

d) a citação no processo do trabalho é feita automaticamente pelo Distribuidor (ou Diretor da Secretaria da Vara), dentro de quarenta e oito horas, o qual remete a segunda via ao réu para o seu comparecimento à audiência de conciliação e julgamento, que será a primeira desimpedida, depois de cinco dias – na ação monitória o réu é citado por mandado para pagar quantia certa ou entregar coisa no prazo de quinze dias.

Todos esses obstáculos também se apresentam na execução trabalhista de título extrajudicial (termos firmados perante o Ministério Público do Trabalho e Comissões de Conciliação Prévia), pois aqui o executado é citado não para a audiência de conciliação e julgamento, e sim para, no prazo de quarenta e oito horas, cumprir a obrigação de: fazer ou não fazer; entregar coisa certa ou incerta; pagar quantia certa; ou garantir a execução, sob pena de penhora dos seus bens (CLT, art. 880).

Cremos, porém, que todos esses obstáculos podem ser ultrapassados se o enfoque a ser dado pelo operador do direito for inspirado no princípio constitucional de acesso ao Poder Judiciário. Vale dizer, o princípio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional nas hipóteses de lesão ou ameaça a direito não pode ser olvidado em função de interpretações de normas infraconstitucionais calcadas no tecnicismo que inspirou a formação legislativa do CPC.

Dessa forma, a questão do cabimento ou não da ação monitória no processo do trabalho há de ser enfrentada à luz do referido princípio constitucional e, também, da norma que fixa a competência da Justiça do Trabalho estampada no novel art. 114 da CF.

Ora, se o dissídio inserto na demanda monitória decorre da relação de emprego ou da relação de trabalho, salta aos olhos que é da Justiça do Trabalho a competência para dirimir o litígio entre empregado e empregador ou entre o trabalhador e o tomador do seu serviço. Reconhecida a competência da Justiça do Trabalho, resta saber se o CPC poderá ser utilizado como fonte normativa subsidiária. Para tanto, a lei exige apenas dois requisitos (CLT, art. 769): lacuna do texto obreiro a respeito da ação monitória, o que parece irrecusável, e a ausência de incompatibilidade da aplicação do instituto da ação monitória com o sistema processual trabalhista e com os princípios que o informam.

Quanto a este último requisito, lembra Estêvão Mallet que: o procedimento monitório está diretamente relacionado com o princípio da economia processual, tendo por finalidade propiciar a rápida formação de título executivo, de modo a abreviar a pendência do litígio[958]. Admitida, pois, a ação monitória no processo do trabalho, passemos ao exame da questão alusiva à necessidade ou não de realização de audiência de conciliação.

10.5. Audiência de conciliação

Sabe-se que o art. 764 da CLT dispõe literalmente que os “dissídios individuais ou coletivos submetidos à apreciação da Justiça do Trabalho serão sempre sujeitos à conciliação”. Além disso, o art. 846 do mesmo diploma legal preceitua que, “aberta a audiência, o juiz ou presidente proporá a conciliação”. Estas normas, segundo nos parece, hão de ser interpretadas