A Alienação Fiduciária

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Segundo Fernandes: ”A alienação garantida por fidúcia é caracterizada por ser uma forma de garantia real que visa a garantir o cumprimento de um determinado contrato.“(FERNANDES,2011,p.166)Desta forma que a alienação por fidúcia deve ser entendida na legislação nacional.

Nas modificações trazidas pela legislação nacional, um de seus principais elementos, ou seja, a confiança desapareceu, mas é negócio jurídico consistente na transmissão da propriedade, limitada por uma relação obrigacional que distorce o fim natural do contrato. Pode ser explicada a luz de três principais construções teóricas:

A primeira serve-se de um pacto obrigacional agregado a transferência da propriedade. A segunda recorre à condição resolutiva para justificar a limitação, no tempo e no conteúdo, do direito real do fiduciário, ou seja, adquire uma propriedade temporária, para fim determinado.

A terceira dissocia o direito do fiduciário, assinalando que, nas relações externas é de propriedade, e, nas relações internas, de crédito.

Por isso os efeitos do negócio fiduciário variam conforme construção aceita, salientando que a condição resolutiva oferece maior segurança ao fiduciante.

Trata-se, portanto, a alienação fiduciária de um negócio jurídico bilateral (contrato) que visa à constituição de um direito real acessório de garantia, sendo, a alienação fiduciária em garantia um contrato com efeitos reais.

Sob este efeito, não se pode confundir a classificação de contrato real, com contrato de efeitos reais. O primeiro é aquele que se caracteriza pelo vínculo com a entrega da prestação; enquanto o outro produz efeitos na seara dos direitos reais.

O instrumento de alienação fiduciária transfere o domínio de coisa alheia independentemente da sua tradição efetiva do bem, tornando-se o alienante ou devedor em possuidor direto e depositário com todas as responsabilidades e encargos que lhe incubem de acordo com a lei civil e penal.

A alienação fiduciária somente se prova por escrito e seu instrumento, público ou particular, qualquer que seja seu valor, será obrigatoriamente arquivado no Registro de Título e Documentos do domicílio do credor, sob pena de não valer contra terceiros. Mas, antes do registro, o contrato de alienação fiduciária em garantia é apenas título de constituição da propriedade fiduciária, que ainda não nasceu.

NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO DO FIDUCIÁRIO E DO FIDUCIANTE

A alienação fiduciária ao contrário dos outros direitos reais em garantia, não se caracteriza propriamente como um direito real limitado, segundo nosso Código Civil, o devedor (fiduciante) se despoja de sua propriedade (dispõe), transferindo-a para o credor (fiduciário), que a receberá em garantia, de forma temporária e sem poder dela se utilizar. Assim o fiduciário se tornará proprietário resolúvel da coisa, sem as faculdades de usar e dispor, mas com a prerrogativa de extrair, extrajudicialmente, o seu valor, para fins de satisfação do seu crédito.

Orlando Gomes define com clareza a natureza deste direito fiduciante, concluindo tratar-se de um direito eventual à propriedade, reforçado por um direito existente de apropriação. O fiduciário tem têm sobre seu bem uma propriedade provisória em relação ao fiduciante, cujo direito se extingue quando se realiza a condição resolutiva.

Os bens ou coisas como objeto da alienação fiduciária que podem ser alienadas fiduciariamente, mas antes é preciso destacar uma definição de alguns tipos de bens que serão objeto de alienação fiduciária, tais como os bens móveis e imóveis, os bens fungíveis e infungíveis e os bens consumíveis.

Filosoficamente, bem é tudo quanto pode proporcionar ao homem uma satisfação qualquer, mas na linguagem jurídica não pode receber a mesma qualificação. Contudo ressalva-se que falta exatidão científica à nomenclatura legal e com isso, muitas vezes as palavras bens e coisas são utilizadas como sinônimas.

Dentre as coisas móveis, incluem-se também as coisas corpóreas que se podem remover sem prejuízo; exemplo, a corrente elétrica, o gás, os navios e aeronaves. Quanto aos móveis por força de lei encontram-se os direitos de obrigação e os direitos autorais. As leis especiais consideram, entre outros, também bens móveis as ações e cotas nas sociedades, o fundo de comércio, etc.

Bens fungíveis são os bens móveis que podem ser substituídos por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade (art. 85 – CC). São os bens fungíveis que podem ser substituídos por outro, exclusivo para bens móveis, não há bens imóveis fungíveis Assim no contrato de mútuo, o mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade, por exemplo, o dinheiro (https://caduchagas.blogspot.com.br/2012/07/direito-civil-bens-fungiveis-e-bens.html).

Bens infungíveis são os que não têm o atributo de poder ser substituídos por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade. Já os infungíveis são os que não podem ser substituídos por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade; exemplo, a propriedade (https://caduchagas.blogspot.com.br/2012/07/direito-civil-bens-fungiveis-e-bens.html).

Pode-se assim concluir que na coisa infungível o sujeito não se torna obrigatoriamente proprietário da coisa, Ao contrário da coisa fungível, na qual pode se tornar proprietário. sim.

Referente à definição de coisa consumível é autoexplicativo, sua essência está ligada a destruição, quando usados, e, não se pode confundir o consumo com perecimento ou deterioração.

Por fim com o alerta Fernandes: “a forma de constituição deverá ser por escritura pública, ou por instrumento privado, devidamente arquivado no Registro de Títulos e Documentos. Entretanto se o bem que for objeto de propriedade fiduciária for imóvel, deve ser requerida escritura pública com assento no registro imobiliário”. (FERNANDES, 2011, p.167).

SOBRE A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BENS QUE INTEGRAM O PATRIMÔNIO DO FIDUCIANTE – BENS FUTUROS E BENS INEXISTENTES

Debate-se a validade da alienação fiduciária em garantia quando a operação de crédito não teve de fato a aquisição do bem dado nessa garantia, ou seja, que já integrava o patrimônio do fiduciante.

Se o bem alienado não for aquele adquirido com o empréstimo que a alienação visa garantir, ter-se-ia fraude à lei simular penhor com pacto comissório antecipado;

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