Ações Tributárias

...

4) Você é procurado pela empresa AZT Foods do Brasil LTDA. Em função do seguinte caso que lhe foi colocado por ela:

CASO CONCRETO – em função de sua atividade está sujeita ao pagamento de determinado tributo pela venda de seu produto. Nos últimos 3 anos em função de algumas dificuldades financeiras que passou não o pagou, pretendendo fazê-lo agora por encontrar-se em melhores condições financeiras. Contudo, em função do inadimplemento está sujeita a uma multa de 45% do valor da operação (venda de seu produto). Essa multa foi instituída por um ato normativo infralegal.

A AZT solicita um parecer em que você deverá apontar: (a) a estratégia processual (a medida judicial ou medidas judiciais) a ser adotada para a defesa dos seus interesses, devendo ser justificada a opção (ou opções) com indicação do dispositivo de lei do cabimento da ação (ou ações); (b) o fundamento (ou fundamentos) jurídico (jurídicos) que poderá ser utilizados para afastar a exigência dessa multa; (c) o efeito da sentença obtido na ação (ou ações).

A estratégia processual a ser utilizada é a “ação anulatória de lançamento fiscal com depósito do valor integral”. A utilização dessa ação está corroborada através do art. 151 do CTN, in verbis “Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: II - o depósito do seu montante integral”. Como também, o não pagamento de 45% de multa criada através de ato normativo infralegal, pois tal entendimento está protegido pela Carta Magna de 1988 em seu art. 5º, inciso II, que diz – “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Portanto, não pode ocorrer o lançamento do contribuinte no rol da Dívida Ativa, pois esse já realizou o depósito do pagamento da tributação devida e muito menos ser penalizado por um ato infralegal, onde a Constituição obriga tal conduta ser elaborada por LEI, patamar esse superior a atos infralegais.

Ora, a multa pode ser caracterizada como uma obrigação acessória, assim está descrito no CTN art. 113

Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

§ 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.

§ 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

§ 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.

Portanto, podemos ter dois entendimentos, onde a obrigação principal seria “de dar”, ou seja, pagar o tributo e a obrigação acessória “de fazer ou não fazer” exigida pela legislação tributária. Contudo, sabemos que essa orientação não pode ser emanada de atos normativos infralegais, como já explicitado acima e bem protegido pela Constituição Federal de 1988.

A instrução do ato normativo (multa de 45%) não tem respaldo jurídico constitucional, pois a única base legal para que uma obrigação de fazer (obrigação acessória/multa) seja respeitada seria através do princípio constitucional da legalidade, multa que poderia ser autorizada caso uma LEI a promulgasse.

Até o CTN em seu artigo 97, inciso V, protege a eficácia da multa somente través de lei.

"Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: (...) V - a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas”.

Como se não bastasse de toda segurança jurídica supramencionada, com o devido depósito do valor integral da tributação em discussão, através da ação anulatória do lançamento fiscal, a ação de execução deverá ficar suspensa, pois o depósito suspende o processo executivo até que ocorra uma decisão final da ação de conhecimento (anulatória) com o intuito de ser desconstituído o crédito tributário com a multa de 45%.

Com tais bases jurídicas, o efeito da sentença será o devido recolhimento da tributação não paga, o que foi já realizado desde a propositura inicial da ação anulatória, sem o devido pagamento da multa de 45% por ter sido originada através de um ato normativo infralegal, violando a segurança jurídica e os princípios constitucionais.

5) Quanto à exceção de pré-executividade, pergunta-se: (a) Em que consiste à exceção de pré-executividade? (b) Qual seu fundamento legal? (c) Quem pode oferecê-la? Qual o momento adequado para sua apresentação? (d) Quais matérias são passíveis de argüição? A oposição de exceção de pré-executividade tem o condão de suspender o trâmite do processo de execução? (Vide anexos III e IV).

a) É um instrumento de defesa do devedor tentando evitar uma futura execução. Nessa ação de pré-executividade o executado não tem a obrigação de depositar os valores em juízo. O intuito dessa defesa é de demonstrar uma nulidade processual, até mesmo à existência da nulidade do título ora em questão, podendo o devedor se utilizar da ação a qualquer momento processual, pois tal matéria trata-se de ordem pública.

b) A ação de pré-executividade não tem previsão legal, por isso o surgimento veio através da doutrina e jurisprudência, pois todo vício processual advêm da necessidade de ordem pública, ou seja, o juiz tem a obrigação de suscitar tal mácula processual, porém não só o juiz deve levantar tal situação, pois muitas vezes o magistrado não percebe, dando assim a possibilidade do próprio devedor levantar a situação em questão demonstrando tais vícios.

O respaldo legal vem do entendimento do art. 5º inciso LV da CF/88 onde menciona que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

c) Ora, nada mais salutar para opor a exceção de pré-executividade que seja o próprio devedor da relação processual da execução fiscal, podendo suscitá-la a partir do seu próprio conhecimento do vício, levando tal conhecimento para uma posição do magistrado onde tramita a ação.

d) As matérias passíveis de argüição são as questões relacionadas às condições da ação, aos pressupostos processuais ou até mesmo a uma nulidade ou defeito no título executivo.