O SERVIÇO PÚBLICO

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IV – a obrigação de manter serviço adequado (Constituição Federal, 1988).

Sua definição também pode ser encontrada na Lei 8.987/97, em seu Art 2º, II, que afirma que a concessão de serviço público é a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.

A partir do exposto, é possível verificar que a concessão do serviço público se trata de um contrato administrativo, por meio do qual a Administração Pública transfere ao particular, a partir de algumas condições, a execução e exploração de um serviço público que lhe é privativo, remunerado adequadamente mediante cobrança de tarifas dos usuários. Cobrança essa, previamente aprovada pela Administração Pública.

O concessionário deve se remunerar pela própria exploração do serviço público, porque, em regra, será cobrada tarifa do usuário como forma de justa remuneração do concessionário. Entretanto, algumas concessões, como é o exemplo da concessão de rádio e televisão, não se utilizam deste meio de remuneração pela exploração, pois nestas o concessionário se remunera através da divulgação de mensagens publicitárias cobradas dos anunciantes. Aqui, não há denominação de tarifa, e não é o usuário que paga, porém não deixa de estar presente a característica indispensável dos contratos de concessão: a remuneração decorre da exploração do serviço público concedido.

Voltando a regra geral, quando a remuneração do concessionário se dá pela cobrança de tarifas do usuário, deve se perceber que, apesar deste meio de remuneração, não há impedimento de que o Poder Público (concedente), subsidie parcialmente o concessionário. Portanto, o concessionário pode se remunerar por outros meios, que não sejam exclusivamente tarifas.

Outro ponto a ser ressaltado é o fato de que apenas podem ser concedidos os serviços que o Estado considera como próprio e como privativos do Poder Público, ou seja, aqueles que são de titularidade exclusiva do Estado.

Na concessão não existe a transferência da titularidade do serviço público, somente da titularidade da prestação da atividade. Desta forma, o Estado mantém, permanentemente, a disponibilidade sobre o serviço, sendo o concessionário apenas o titular da prestação do serviço enquanto for conveniente ao interesse público. Além disso, para ser objeto de concessão, a prestação do serviço público não pode ter sido reservada exclusivamente ao próprio Estado.

3.2 Divisão entre translativa e constitutiva

Como já salientado anteriormente o significado de concessão (uma espécie de contrato administrativo, o qual ocorre a transferência na execução de serviços públicos para particulares, contendo o prazo certo e determinado), agora será abordada a divisão da Concessão Translativa e Constitutiva.

Como corrente majoritária, Hely Lopes Meirelles, Cretella Jr., Themístocles Cavalcanti, Maria Sylvia Zanella di Pietro, entre outros doutrinários, divide-se a concessão em duas partes, a translativa e a constitutiva. Ambas, quando analisadas formalmente, possuem as mesmas características, pois referem-se ao contrato administrativo, o qual deixou de ser um instrumento de uso exclusivo individual, e passou também a auxiliar o Estado, ou se preferir, a Pessoa Jurídica de Direito Público (União, os Estados, Distrito Federal, Territórios, Municípios, autarquias...).

Entretanto, quando analisada as duas concessões de forma material, veremos grandes diferenças:

A Concessão Translativa, vem a ser quando ocorre a passagem de um bem ou de um direito (de um sujeito para outro), o qual um primeiro perde esse bem ou esse direito e um segundo, adquire-o. Tais direitos são próprios do Estado, então, são transferidos ao concessionário através da concessão de serviço público. Ex: Serviços públicos e as obras públicas.

Segundo a doutrinadora Maria Sylvia Zanella di Pietro: “Em resumo, a concessão translativa importa a passagem, de um sujeito a outro, de um bem ou de um direito que se perde pelo primeiro e se adquire pelo segundo; os direitos derivados dessa concessão são próprios do Estado, porém transferidos ao concessionário;[1]

Já a Concessão Constitutiva, é aquela em que o Poder Público concede ao particular a utilização do bem público, entretanto, o direito ao qual será exercido pelo concessionário, corresponde a uma parcela menor, pois apenas uma pequena parte do bem é destinada ao uso privado do concessionário.

Segundo a doutrinadora Maria Sylvia Zanella di Pietro: “A concessão constitutiva ocorre quando, com base em um poder mais amplo, o Estado constitui, em favor do concessionário, um poder menos amplo; é o que ocorre no caso de concessão de uso de bem púbico;[2]

Sendo assim, conclui-se que tanto a concessão translativa, quanto a constitutiva são diferentes, pois na primeira (translativa), os direitos são apenas transferidos ao concessionário, pois eles já existem na Administração Pública (vem a ser um determinado privilégio que o governo repassa para um particular ou uma empresa que faça a exploração de serviços de utilidade pública). Já na segunda (constitutiva), os direitos derivam do próprio ato de concessão.

4 TIPOS

4.1 Concessão de serviço público

Critérios Gerais da Concessão ou Permissão

Concessão de serviço público - é, basicamente, o contrato administrativo formal (firmado mediante licitação, na modalidade de concorrência), que tem como objetivo a delegação da execução de um serviço do Poder Público ao particular, que se remunerará dos gastos com o empreendimento e dos ganhos normais do negócio, através de uma tarifa cobrada aos usuários.

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[1] [2] DI PIETRO, Maia Syilvia Zanella. Direito Administrativo. 28ª edição. São Paulo: pAtlas. 2015, p. 335.

Permissão de serviço público - é ato simples, discricionário e precário, de delegação unilateral do Poder Público, que poderá a qualquer tempo cassar ou impor novas condições ao permissionário.

No entanto, há que se destacar que o ordenamento brasileiro impede a concessão ou permissão de determinados