A TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

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XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Nos dias de hoje, essa prática propagou-se no mundo todo, já que é considerada como uma forma moderna de organização que gera eficiência com custos menores. No Brasil, estima-se que cerca de 25% da mão de obra empregada é terceirizada. Os contratos de terceirização mais comuns são os de prestação de serviços específicos, como de limpeza e de segurança.

Entretanto, existem algumas limitações à prática da terceirização impostas pela legislação vigênte, a mais relevante delas é a vedação da terceirização para as chamadas atividades-fim, sendo permitidas apenas às atividades-meio.

Atividades-fim são aquelas compreendidas pelas atividades essenciais e normais desenvolvidas pela empresa tomadora do serviço, é o objetivo da exploração do ramo de atividade expresso no contrato social, já as atividades-meio são aquelas não relacionadas diretamente com a atividade-fim empresarial.

É possível elencar uma série de vantagens proporcionadas pela terceirização, como a liberação dos gestores, que passam a focar mais na atividade predominante do negócio, sem se preocupar com operações realizadas pelas empresas de terceirização. Outro beneficio é a possibilidade de utilização de mão-de-obra mais qualificada, já que, quando o serviço é prestado de forma terceirizada, os profissionais já têm o perfil necessário, bem como a orientação e o treinamento adequados, ou seja, com qualidade de serviços já no início das atividades.

Há, também, a vantagem de substituição rápida de pessoal em situaçãoes emergenciais e há quem defenda que no modelo de terceirização os custos ficam mais baixos e o controle mais fácil.

Entretanto, a terceirização é alvo de várias críritas, como por exemplo a defasagem salarial. Coforme pesquisa realizada pelo Departamento Intersindical de Estatística e Estudos Socioeconômicos (Dieese), no ano de 2010, os trabalhadores terceirizados recebiam salários 27% (vinte e sete por cento) menores do que os dos empregados diretos da empresa tomadora, desempenhando a mesma função.

Outra crítica importante refere-se ao fato de ocorrer uma transferência para a empresa terceirizada da responsabilidade sobre os direitos trabalhistas dos empregados, o principal argumento seria que tal fato transferiria direitos para empresas economicamente mais vulneráveis e havendo, portanto, maiores riscos de inadimplemento de salários, encargos e direitos trabalhistas.

A Súmula 331, do Tribunal Superior do Trabalho, é, atualmente, um dos principais dispositivos de normatização de atividades terceirizadas no Brasil. Assim sendo, é de grande importância o conhecimento de todos os seus aspectos, conforme segue:

I. A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador de serviços salvo no caso de trabalho temporário (Lei n. 6.019, de 3.1.1974).

II. A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os Órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituição da República).

III. Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei 7.102, de 20.6.1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade – meio do tomador dos serviços, desde que inexista a pessoalidade e a subordinação direta.

IV. O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei 8.666/93). (Alterado pela Res. N. 96, de 11.9.2000, DJ 29.9.2000)

Em resumo, o Tribunal Superior do Trabalho, através da referida súmula, se posicionou no sentido de que a terceirização é considerada legal apenas nos casos em que se tratar de trabalho temporário e nos serviços de vigilância, conservação e limpeza, bem como as atividade-meio da empresa tomadora, desde que sem pessoalidade ou subordinação.

Ainda segundo a súmula, qualquer irregularidade na terceirização, gera vínculo de emprego entre o tomador e o empregado da empresa contratada. Entretanto, caso essa irregularidade ocorra na esfera administrativa, não haverá reconhecimento de vínculo empregatício, já que a Constituição Federal de 1988 exige a realização de concurso público para a investidura em cargo ou emprego público, conforme segue artigo 37, inciso II, da Carta Magna:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

Via de regra, na esfera da Administração Pública, o contrato de terceirização deverá ser precedido de licitação e este somente poderá ser firmado nas situações autorizadas por lei, sob pena de responsabilidade do agente. São exemplos de terceirização permitidas à Administração Pública: contratação temporária de servidores para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público; concessão e permissão da prestação de serviços públicos, regulado pela Lei no 8.987/95; e, execução de serviços de saúde e ensino pela iniciativa privada como forma de complementar os sistemas públicos.

Além da observância à lei, é importante respeitar, também, os princípios da eficiência e da economicidade, como forma de restringir o uso inadequado da terceirização no setor público.

A Lei 8.666