JUDICIALIZAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS

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2.4- Disposições Gerais em Rawls

A justiça deve ser vista a partir da posição original. Participantes usam véu da ignorância e sob este determinam os princípios gerais de justiça. Influência do modelo liberal norte-americano. “Uma Teoria da Justiça” – marco inicial do pensamento de Rawls que, segundo Furlan, tem contribuição restrita ao campo da discussão filosófica, sem alcançar aspectos práticos da convivência humana, mas, sua teorização gerou influências concretas nos temas de políticas públicas no mundo contemporâneo e suas ideias ajudaram nas ações afirmativas do direito brasileiro e em medidas compensatórias no direito norte-americano.

3-JÜRGEN HABERMAS

3.1-Biografia

Habermas nasceu na Alemanha em 18 de julho de 1929 e vivenciou as duas grandes guerras mundiais. Tornou-se conhecido a partir da década de 1950, sendo considerado o principal filósofo e sociólogo alemão representante da 2ª geração da Escola de Frankfurt; dedica-se ao estudo da sociedade com o devido distanciamento da metafísica religiosa e da legalidade do positivismo para alcançar os mecanismos de legitimação do direito.

Obras Publicadas: Mudança Estrutural da Esfera Pública; A Teoria da Ação Comunicativa; Discurso Filosófico da Modernidade; Direito e Democracia: entre facticidade e Validade; A Inclusão do Outro.

3.2-A concepção de justiça propriamente dita

As lições traçadas por Habermas, sedimentadas na filosofia da linguagem, importam em uma nova forma de pensar o direito buscando uma reformulação das ideias incorporadas pela primeira geração da Escola de Frankfurt, pelo positivismo e pelo comunitarismo. Ele irá substituir a razão prática pela razão comunicativa em resposta à primeira geração da supracitada geração. Ele passa a reconstruir o paradigma do Estado Democrático de Direito dentro da sua teoria discursiva, revolucionando a concepção de justiça através da linguagem utilizada nos processos de formação das leis.

3.2.1-Teoria Discursiva do Direito: em meio às transformações sociais de seu tempo, Habermas desenvolve sua teoria discursiva do direito substituindo a razão prática (faculdade subjetiva de indivíduos que pertencem a uma sociedade como partes do todo) por uma razão comunicativa que tem a linguagem como a grande responsável pelas interligações e interações das pessoas, além das estruturações das formas de vida. A razão comunicativa pauta-se pela observação das regras do discurso e as formas de argumentação, que extraem a base de validade do seu conteúdo normativo do agir, orientado pelo entendimento entre as pessoas (diálogo), ou seja, a estrutura comunicativa linguística que produz uma socialização comunicativa.

A teoria discursiva do direito é divida em duas partes, quais sejam: os discursos de fundamentação e a aplicação do direito. Aposta-se na força legitimadora dos discursos de fundamentação e de aplicação do direito para recuperar a sua força integradora . A teoria do agir comunicativo tenta assimilar a tensão entre facticidade (condição humana de cada um) e validade (validade discursiva aceita).

Obs: Os elementos fundamentais do procedimento discursivo são: imparcialidade, igualdade, abertura a todos e ausência de coerção. Estes elementos fundamentais retratam uma leitura teórico-discursiva do imperativo categórico Kantiano (equivalem em representação aos princípios fundamentais tratados na teoria de John Rawls).

3.2.2 a 3.2.10- Do Discurso de Fundamentação do Direito: a legislação é construída em uma rede complexa de processos de entendimento e de práticas de negociação. O processo legislativo retira sua força legitimadora do processo de entendimento dos cidadãos sobre as regras de convivência. O discurso de fundamentação é integrado pelos seguintes fatores de influência: a)Princípio Moral; b)Soberania Popular; c)A separação dos poderes; d)Condições Ideais de Fala; e)Esfera Pública; f)Equiprimordialidade entre autonomia pública e privada; g)Princípio Democrático; h)Moralidade pós-convencional;

3.2.11- Dos Discursos de Aplicação do Direito: neste caso, o operador do direito pressupõe que as normas legais produzidas são válidas, pelo fato de terem sido realizadas sob a égide do princípio democrático, onde a soberania popular promove a democracia participativa dos cidadãos (baseada na teoria do agir comunicativo); o operador do direito deve adequar a norma ao caso concreto, pois no discurso de aplicação não tratamos de validade (discurso de fundamentação) e sim, de adequação da norma à situação concreta. Atenção: o magistrado deve conceber sua interpretação construtiva como uma atividade comum desde que seja sustentada pela comunicação pública dos cidadãos.

Passo-a-passo da teoria de Habermas

Para se verificar a origem democrática das leis deve-se passar a análise pelas seguintes condições: 1-inicia-se pelas estruturas comunicativas viabilizadas pela esfera pública; 2-passando pelo espaço concedido à vozes destoantes na sociedade como enriquecimento dos debates; 3-com a observação dos direitos de participação iguais; 4-até desembocar na representação simétrica de todos os grupos relevantes: defesa dos interesses e orientações axiológicas a nível dos corpos legislativos (sua formação também), atingindo a amplitude dos temas, argumentos e problemas que ingressam na deliberação dos parlamentares e que são levadas em conta na fundamentação das normas a serem decididas.

3.3-Conclusão

Habermas conduziu seu modelo de justiça através da construção da teoria discursiva do direito, fundada no discurso de fundamentação e aplicação do direito. O discurso de fundamentação do direito tem sua relevância destacada no momento da formação legislativa, que com o respeito ao princípio democrático, aos ideais de fala, a soberania popular, entre outros, estabeleceria disposições normativas pautadas em definições que valorizariam a plenitude da soberania popular. O dicurso de aplicação do direito é realizado pelo Poder Judiciário que deve respeitar a moral e os valores que estão inserios na lei, respeitando a soberania popular no momento de aplicar alei já formulada ao caso concreto. A inovação judicial só é admitida quando feita um novo discurso de fundamentação, onde os destinatários das normas possam manifestar a sua vontade e estas serem acatadas pelo órgão julgador.

Críticas