MÉTODOS NÃO ADVERSARIAIS DE RESOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS

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- Formas de resolução de controvérsias

A solução dos conflitos interessa a qualquer sociedade organizada, pois extirpa o mal que perturba a paz interior de cada cidadão e a paz social. O conflito é resolvido por técnicas de composição adversarial ou não adversarial, que numa visão exterior têm o condão de precipuamente remediar o componente sociológico e podem eliminar o componente psicológico. Nas técnicas de composição dos conflitos não adversariais, as próprias partes, entre elas ou com a mera colaboração de terceiro(s), encontram a solução. Isso ocorre, via de regra, na transação, na conciliação e na mediação, com probabilidade qualitativa de resolução do conflito em toda a sua plenitude, no aspecto sociológico e no psicológico das partes envolvidas. Nas técnicas de composição dos conflitos adversariais, as partes terceirizam a solução do conflito e o terceiro imparcial julga aplicando o direito ou a eqüidade, no caso concreto, via de regra, a jurisdição estatal e a arbitragem. Pretende-se, basicamente com tal método, a correção do componente sociológico, pouco importando a angústia que a parte sucumbente venha a experimentar após a resolução imperativa do conflito pelo terceiro.

Formas parciais (por ato das próprias partes):

- Autotutela ou autodefesa;

- Autocomposição;

Formas imparciais (por ato de um terceiro, alheio ao litígio):

- Arbitragem;

- Jurisdição.

O acesso à justiça, que se dá pela jurisdição, tem então, como meios alternativos: a autotutela ou autodefesa, a autocomposição (incluindo a negociação e a mediação) e os meios heterocompositivos pela arbitragem e a jurisdição (processo).

- Da autotutela ou da autodefesa

Foi a partir do momento em que os Estados se estabeleceram e ganharam força, inclusive de coerção sobre os indivíduos, que a solução dos conflitos de interesses deixou de ser dada pela autotutela. Até então, eram as próprias partes envolvidas que solucionavam os conflitos, com o emprego da força ou de outros meios. Quando havia uma desavença, ou as partes conseguiam chegar a um acordo ou uma delas submetia à força os interesses da outra. São elementos que a caracterizam:

- defesa própria, por si mesmo;

- forma mais primitiva de resolução dos conflitos;

- ausência de autoridade estatal acima dos indivíduos;

- emprego da força;

- lei do mais forte;

- imposição da decisão de uma das partes à outra.

A autotutela define-se como um método de composição de litígios determinado pela ausência de um juiz independente e imparcial e pela imposição da vontade de uma parte sobre a outra. O método da autotutela como solução dos litígios era temporário, uma vez que permanecia a animosidade e, portanto, a desarmonia social, no que concerne ao bem e ao direito em questão. Nas sociedades modernas, o Estado assumiu para si o poder-dever de solucionar os conflitos. O Estado substituiu-se às partes, incumbindo a ele a almejada solução para o litígio. A preocupação em impedir-se modernamente a autotutela revela-se pela punição legal no seu exercício. Considera-se ilícito criminal o exercício arbitrário das próprias razões. No entanto, existem no ordenamento jurídico hipóteses excepcionais em que o Estado, ciente de sua incapacidade de estar presente em todas as situações possíveis, permite ao titular de um direito a autotutela. São situações específicas, que pressupõe autorização da lei para o seu exercício, como por exemplo, a legítima defesa pessoal ou de terceiro, autorizada no Código Penal e a legítima defesa da posse, prevista no Código Civil. Legítima defesa: repelir injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem, usando moderadamente dos meios necessários. Estado de necessidade: quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. O exercício da autotutela é como regra, vedado, sendo possível desde que haja autorização legal, em situações excepcionais, e sujeitando-se o indivíduo à demonstração da licitude de seu ato através da realização do processo.

- Da autocomposição

Representa uma forma mais evoluída de resolução dos conflitos e implica em uma convenção entre as partes litigantes, para mediante concessões unilaterais ou bilaterais, porem fim à demanda. A resolução do litígio se dá por obra dos próprios litigantes que exige uma expressão altruísta, pois deriva de atitude de renúncia ou reconhecimento a favor do adversário. Na solução pela autocomposição, são três as suas formas tradicionais:

- renúncia ou desistência por parte de quem deduz a pretensão;

- submissão ou reconhecimento de quem se opõe à pretensão;

- transação, através de concessões recíprocas.

Todas estas soluções têm em comum a circunstância de serem parciais, no sentido que dependem da vontade e da atividade de uma ou de ambas as partes envolvidas.

- Da arbitragem

A solução do conflito é entregue a terceira pessoa desinteressada do objeto da disputa. Historicamente a arbitragem deu-se de duas formas: - Arbitragem facultativa: através de um árbitro nomeado pelas partes (sacerdotes, anciãos);

- Arbitragem obrigatória: através de um árbitro nomeado pelo Estado (direito romano). Quando os indivíduos perceberam dos males deste sistema, eles começaram a preferir a solução amigável e imparcial através de árbitros, pessoas de confiança mútua em quem as partes se louvam para que resolvam os conflitos. Esta interferência era confiada aos sacerdotes, cujas ligações com as divindades garantiam soluções acertadas, de acordo com as vontades dos deuses, ou aos anciãos, que conheciam os costumes do grupo social integrado pelos interessados. A medida que o Estado foi se afirmando e conseguiu impor-se aos particulares, nasceu também a sua tendência de