Judicialização de políticas públicas

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Ana Paula de Barcellos relaciona a reserva do possível e a disponibilidade financeira, afirmando que “a expressão reserva do possível procura identificar o fenômeno econômico da limitação dos recursos disponíveis diante das necessidades quase sempre infinitas a serem por eles supridas”. (BARCELLOS, 2011, p. 276). Em sua teoria a autora classifica a reserva do possível em fática e jurídica. A primeira se relaciona com os recursos financeiros. Já, a segunda diz respeito a previsão orçamentária.

Todavia, há autores que veem a reserva do possível não somente relacionada com a existência de recursos para a efetivação dos direitos fundamentais:

[...] em uma constituição como a brasileira, que conhece direitos fundamentais numerosos, sociais generosamente formulados, nasce sobre esse fundamento uma forte pressão de declarar todas as normas não plenamente cumpríveis, simplesmente, como não vinculativas, portanto, como meras proposições programáticas. A teoria dos princípios pode, pelo contrário, levar a sério a constituição sem exigir o impossível. Ela declara as normas não plenamente cumpríveis como princípios que, contra outros princípios, devem ser ponderados e, assim, estão sob uma “reserva do possível no sentido daquilo que o indivíduo pode requerer de modo razoável da sociedade. (ALEXY, 2011, p.69).

Em concordância com o autor acima citado, Sarlet (2008) define a teoria como uma espécie de limite jurídico e fático dos direitos fundamentais. E também afirma, que em determinadas circunstâncias, por exemplo, na hipótese de conflitos de direitos, quando se cuidar da invocação da indisponibilidade de recursos com intuito de salvaguardar o núcleo essencial outro direito fundamental.

De acordo com a literatura pesquisada, entende-se que o Supremo Tribunal Federal enfrenta alegações estatais e que não poderia prestar certos serviços devido as limitações da reserva do possível. Dessa forma, Farsarella afirma que “[...]o Tribunal tem se posicionado pelo afastamento desse argumento, que não poderia justificar o descumprimento pelo Estado de seus deveres na área dos direitos sociais, especialmente nos casos em que o direito pleiteado integra o mínimo existencial”. (FARSARELLA, 2012, p.03).

Na decisão 45 do Ministro Celso de Mello o posicionamento acima citado pode ser observado em uma ação que propunha criar vagas para alunos em creches e pré-escola.

[...] A CONTROVÉRSIA PERTINENTE À “RESERVA DO POSSÍVEL” E A INTANGIBILIDADE DO MÍNIMO EXISTENCIAL: A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS”. - A destinação de recursos públicos, sempre tão dramaticamente escassos, faz instaurar situações de conflito, quer com a execução de políticas públicas definidas no texto constitucional, quer, também, com a própria implementação de direitos sociais assegurados pela Constituição da República, daí resultando contextos de antagonismo que impõem, ao Estado, o encargo de superá-los mediante opções por determinados valores, em detrimento de outros igualmente relevantes, compelindo, o Poder Público, em face dessa relação dilemática, causada pela insuficiência de disponibilidade financeira e orçamentária, a proceder a verdadeiras “escolhas trágicas”, em decisão governamental cujo parâmetro, fundado na dignidade da pessoa humana, deverá ter em perspectiva a intangibilidade do mínimo existencial, em ordem a conferir real efetividade às normas programáticas positivadas na própria Lei Fundamental. Magistério da doutrina. - A cláusula da reserva do possível - que não pode ser invocada, pelo Poder Público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição - encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana. (SÃO PAULO,2011).

Dessa forma, o Estado brasileiro, através de seu Poder Judiciário, vem sistematicamente se posicionando a favor da garantia dos direitos fundamentais, como justificativa ao que está expresso em sua Constituição, em detrimento de quaisquer alegações feitas pelo Poder Executivo para o não cumprimento desses direitos básicos para com os indivíduos.

Por outro lado, Krell (2007) afirma que “alguns autores brasileiros acataram a argumentação da ‘reserva do possível’ negando de maneira categórica a competência dos juízes (‘não legitimados pelo voto’) a dispor sobre medidas de políticas sociais que exigem gastos orçamentários”. (p.52)

Barroso (2007) afirma que sempre que a Constituição define um direito fundamental ele se torna exigível, inclusive mediante ação judicial. Pode ocorrer de um direito fundamental precisar ser ponderado com outros direitos fundamentais ou princípios constitucionais, situação em que deverá ser aplicado na maior extensão possível, levando-se em conta os limites fáticos e jurídicos, preservado o seu núcleo essencial. O Judiciário deverá intervir sempre que um direito fundamental – ou infraconstitucional – estiver sendo descumprido, especialmente se vulnerado o mínimo existencial de qualquer pessoa. Se o legislador tiver feito ponderações e escolhas válidas, à luz das colisões de direitos e de princípios, o Judiciário deverá ser deferente para com elas, em respeito ao princípio democrático.

Para Dworkin A judicialização e o ativismo são traços marcantes na paisagem jurídica brasileira dos últimos anos. Embora próximos, são fenômenos distintos. A judicialização decorre do modelo de Constituição analítica e do sistema de controle de constitucionalidade abrangente adotados no Brasil, que permitem que discussões de largo alcance político e moral sejam trazidas sob a forma de ações judiciais. Vale dizer: a judicialização não decorre da vontade do Judiciário, mas sim do constituinte pela deficiência do processo político majoritário (poder legislativo e poder executivo) quando ele tenha se mostrado inerte, emperrado ou incapaz de produzir consenso.

Há de se alertar sobre os riscos da judicialização e, sobretudo, do ativismo envolvem a legitimidade democrática, a politização da justiça e a falta de capacidade institucional do Judiciário para decidir determinadas matérias,

atraindo riscos para a legitimidade democrática, em razão de os membros do Poder Judiciário não serem eleitos, porém se atenuam na medida em que juízes e tribunais se atenham à aplicação da Constituição e das leis. Não atuam eles por vontade política própria, mas como representantes indiretos da vontade popular, problemática