O Interceptação Telefônica

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2) O segundo significado do segredo de justiça seria de que a interceptação telefônica trata-se de medida cautelar inaudita altera parte. Assim sendo, temos que o contraditório, ante o contexto probatório, será realizado posteriormente. Tal fato se justifica pelo interesse público da justiça, ou seja, na busca da verdade real ou material (verdade processual), assim como na eficácia da medida.

3) O terceiro e último significado do segredo de justiça tem como embasamento a publicidade interna restrita. Isso quer dizer que mesmo que o segredo de justiça tenha sido levado ao investigado, não será qualquer pessoa que poderá ter acesso ao andamento do processo. Ou seja, num primeiro momento da interceptação telefônica (fase de segredo interno), apenas teriam conhecimento da medida alguns indivíduos (juiz que autoriza medida, autoridade policial que a requisita, técnico da companhia telefônica que realizará a captação da informação e o Ministério Público).

Dando-se ciência da medida ao investigado/defensor, a primeira fase de segredo é ultrapassada, alcançando-se uma segunda fase (fase de publicidade interna restrita). Tem-se então que este meio probatório não abrange uma publicidade externa (que dá conhecimento à população e imprensa), tampouco uma publicidade interna irrestrita (que dá a qualquer advogado a capacidade de conhecimento, não apenas o advogado constituído do investigado). Essa publicidade interna restrita pode ser justificada por diversos valores e direitos fundamentais da pessoa, tais quais: a honra e presunção de inocência do investigado, privacidade e segurança das testemunhas,etc.

De uma forma geral, é assegurada aos atos processuais uma publicidade externa (art. 5°, LX,CF). E existem diversas razões que a justifiquem, tais quais o controle social da atividade jurisdicional, evitar a prática de arbitrariedades, o direito à informação, entre outros. Já a publicidade interna é igualmente necessária, haja vista a garantia da ampla defesa. Entretanto, no caso da interceptação telefônica, existe a questão do interesse público e a descoberta da verdade real/material a fim de alcance da eficácia da repressão criminal. E tal eficácia se relaciona diretamente com um dos direitos institucionais mais importantes, a segurança. Outro fator responsável por mitigar a publicidade externa/interna da cautelar de interceptação são questões como a privacidade, a honra e a imagem das pessoas.

A lei estabeleceu os pressupostos básicos da interceptação ao invés de estabelecer todos os casos nos quais esta seria permitida. Apesar de haver críticas contra este ato do legislador, este artigo encontra-se bem explicado e exequível ao se apoiar nos pressupostos cautelares que devem estar presente concomitantemente para ser possível a interceptação: o fumus boni iuris e o periculum in mora.

No que diz respeito ao fumus boni iuris, este deve ser traduzido no direto criminal como fumus delicti comissi, ou seja, não basta somente que o fato seja possível ou que haja a suspeita, necessita-se que seja possível. A exigência de indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal (cf. art. 2º, I) deixa clara a presença do fumus delicti comissi como primeiro pressuposto da medida cumulada com a inexistência de outros meios de prova disponíveis para a obtenção das informações necessárias, representando, assim, o periculum in mora . Neste último caso, evidencia-se a necessidade e a urgência da medida através das palavras que falam que esta medida somente poderá ser tomada se não houver outros meios disponíveis. Para o juiz, a interceptação dever ser ultima ratio, tendo em vista a presença destes dois pressupostos que determinam não haver outra medida que não a interceptação.

A terceira medida para permitir a interceptação está presente no inciso III do mesmo artigo, prevendo que para que tal ação seja possível o fato investigado constitua infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.

Quando a lei se refere a fato investigado, está claro que a interceptação telefônica somente poderá ser feita para apurar fato pretérito e não futuro. Ou seja, não poderá ser concedida medida cautelar de interceptação telefônica para se investigar a vida de um indivíduo, se o mesmo irá ou não cometer um ilícito penal mesmo tratando-se de pessoa com antecedentes criminais. O fato já deve ter sido praticado e ter sido alvo de investigação criminal em inquérito policial ou peças de informação.

Seguindo a coerência do ordenamento pátrio e do ordenamento estrangeiro, a referida lei reserva como competência para realizar tal ato o juiz responsável pela ação principal.

O fato que causou polêmica foi devido à possibilidade deste mesmo juiz decretar a medida de ofício. Quanto às possibilidades de decretação mediante provocação (da autoridade policial ou do Ministério Público) o legislador seguiu o sistema processual penal acusatório, porém, no que tange a possibilidade de decretação de ofício pelo juiz, vislumbra-se a figura de um juiz imparcial, pois sendo ele competente para a causa, não pode ele sem provocação do órgão acusador ou do órgão investigador diligenciar no sentido de colher provas contra o indiciado.

Com este flagrante desrespeito ao sistema processual pátrio foram ajuizadas alguma ações contrárias a este dispositivo, mas ainda sem um posicionamento concreto. Apesar disto, o Supremo Tribunal Federal já se pronunciou contrário à figura do juiz que produz provas de oficio quando julgou procedente a ADI 1.570-2, que questionava a possibilidade de realização de prova pessoalmente pelo juiz, prevista no artigo 3º da Lei 9034/1995. Dito isto, é possível declarar que a doutrina majoritária bem como a jurisprudência pátria, repudiam esta possibilidade

Apesar de tudo a corrente a favor da constitucionalidade deste dispositivo ainda persiste, utilizando como principal argumento o artigo 156 do Código de Processo Penal que trouxe em seu inciso I, a possibilidade de o juiz ordenar a produção de prova mesmo antes de iniciada a Ação Penal, ou seja, regulamentou a figura do juiz inquisitor.

No que diz respeito a quem pode requerer a interceptação, um ponto vem a tona em relação ao pedido da autoridade policial que somente pode ser possível durante a investigação criminal, não exigindo inquérito policial instaurado, bastando haver investigações em curso. Quanto ao Ministério Publico, a questão era se este poderia requerer interceptação em investigação que estivesse presidindo. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Habeas Corpus 10.974/SP, já se pronunciou favoravelmente ao