Divórcio

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DIVORCIO JUDICIAL

Até ser admitido o uso da via extrajudicial, a dissolução do casamento dependia da chancela do Poder Judiciário, era a sentença judicial que punha fim ao casamento, com o transito em julgado da sentença, os cônjuges adquirem a condição de divorciados. O uso da expressão “judicial” dizia respeito somente com a ação contenciosa, quando mutua a vontade das partes , e o pedido era formulado de forma conjunta, chamava-se o divorcio de amigável, consensual, ou por mutuo consentimento.

A ação em que se busca a dissolução do casamento é personalíssima, sendo sempre exigida a presença dos cônjuges no processo, as partes precisam ser capazes, o casamento emancipa o cônjuge menor de idade (CC 5º. Paragrafo único II), não se pode mais falar em representatividade dos ascendentes. A incapacidade de alguém necessita ser reconhecia judicialmente por meio do processo de interdição, nomeando um curador, a ele cabe à representação do curatelado para todos os atos da vida civil (CPC 8º).

A razão de o legislador legitimar, para as ações matrimoniais, outras pessoas para representar quem não goza da plena capacidade justifica-se porque os cônjuges tem preferencia no exercício da curatela (CC 1775). Questiona-se se essa legitimidade excepcional é deferida somente para ações litigiosas, ou se é possível que haja a representação do cônjuge incapaz na ação consensual de dissolução do casamento.

De todo injustificável condenar alguém a ficar casado por incapaz, ninguém duvida que o curador nomeado de forma regular possa representar o interditado, mas se o curador for o cônjuge, este não pode assisti-lo na ação, de qualquer modo sendo um dos cônjuges incapaz, o divorcio não pode ser buscado pela via extrajudicial e o juiz não pode dispensar a audiência.

Ainda que nada diga a lei, indispensável que na ação de divorcio, seja consensual, ou litigiosa, reste decidida a guarda dos filhos menores ou incapazes, o valor dos alimentos e o regime de visitas por aplicação analógica ao que determina a lei quanto à separação (CPC 1121). A ação de divorcio não dispõe de causa de pedir, como se trata de direito potestativo não é necessário o autor declinar o fundamento do pedido, a sentença que decreta o divorcio como todas as proferidas em ações que dispõem de eficácia desconstitutiva, produz efeitos a partir do transito em julgado.

Não dispõe de efeito retroativo, a eficácia retro operante podia ocorrer com a separação, mas não no divorcio, isso porque a separação judicial de corpos ou de fato, somente rompia o casamento, dai a possibilidade de a sentença de separação produzir efeito retroativo (LD 8º). A sentença precisa ser averbada no registro civil (CC 10 I, e LRP 29 § 1 º. a.), no caso de haver imóveis, também no registro imobiliário (LRP 167 II 14), em situações em que um dos cônjuges seja empresário, para valer contra terceiros, a sentença precisa ser averbada junto ao Registro Público de Empresas Mercantis (CC 980).

Ocorrendo falecimento de uma das partes, mesmo após a sentença, mas antes do transito em julgado, extingue-se o processo e o sobrevivente torna-se viúvo, trata-se de ação personalíssima e, portanto, intransmissível (CPC 267 IX).

DIVORCIO CONSENSUAL

Quando de comum acordo os cônjuges decidem dissolver o casamento, havendo filhos menores ou incapazes o divorcio precisa ser buscado por meio de ação judicial, somente se inexistirem filhos menores ou incapazes, é possível o divorcio extrajudicial (CPC 1124 – A). Todos sustentam não ser possível impedir o uso a via judicial, sob pena de afronta ao principio constitucional que assegura acesso à justiça. Porem como há consenso entre as partes, não é possível falar em “lesão ou ameaça ao direito” para ser garantido o uso da via judicial. Ainda que se trate de ação personalíssima, competindo aos cônjuges o pedido de divorcio (CC 1582), não há como negar a possibilidade de os divorciados serem representados por procurador, com poderes especiais, outorgado o mandato por publica escritura.

Não é necessário sequer alegar ou comprovar a dificuldade do comparecimento à audiência, nada justifica tratamento diferenciado em juízo, apesar de a lei afirmar ser obrigatório à audiência de ratificação (LD 40 § 2º III), quando não existem filhos menores ou incapazes vem sendo admitida a dispensa da solenidade , ou ao menos o comparecimento das partes que residem em lugares distantes ou em outros países. O temor de muitos é que um dos cônjuges – de modo geral a mulher – acabe aceitando os termos da avença, quanto a alimentos ou partilha dos bens, sem que essa seja a livre expressão de sua vontade, todavia para averiguar a inexistência de eventual, vicio do consentimento poderiam as partes ser ouvias pelo MP.

DIVORCIO LITIGIOSO

O código civil não regula a ação de divorcio, só a separação consensual (CPC 1121), com o fim do instituto da separação não se apagou as regras processuais que merecem ser aplicadas à ação de divorcio litigioso. Para a demanda dispõe a mulher de foro privilegiado (CPC 100 I), assim a ação de divorcio cabe ser proposta no seu domicilio quer seja ela autora ou ré. O réu deve ser citado pessoalmente (CPC 222 a), no entanto nada impede que se encontrando em lugar incerto e não sabido , seja citado por edital, caso o réu se cale – por não comparecer a audiência ou não contestar a ação ocorre à revelia, a ser decreta pelo juiz.

A alegação da doutrina é que rompido o vinculo não mais permanece o dever de mutua assistência, essa limitação não esta em lei, quando a ação de divorcio é cumulada com outras demandas , o recurso dispõe de efeitos diversos.

Todavia com a entrada em vigor do código civil, diante da concorrência normativa da Lei do Divorcio restou quase inteiramente derrogada, permanecendo a regulamentação do divorcio consensual (LD 40). Contudo, mesmo extinta a separação, cabe aplicar o procedimento da separação para o divorcio consensual, em face do que determina a Lei do divorcio (LD 40 § 2º), o divorcio consensual resta regulamentado nos art., 1120 a 1124 do CPC.

Sendo assim a petição inicial deve ser assinada não só pelas partes (CPC 1120 0, mas também pelos advogados, a assinatura pode ser a rogo de quem não puder ou não souber assinar, sendo dispensável o reconhecimento de firma das partes quando o pedido for assinado na presença do juiz (LD 34)).

DIVORCIO EXTRAJUDICIAL

No entanto nada justifica