Apelação Desaposentação

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por uma via que não encontra amparo legal (art. 18, § 2º da Lei 8213/91 e art. 181-B do Decreto 3048/99), não merece acolhimento sua pretensão. Diante do exposto, julgo IMPROCEDENTE o pedido, e, em consequência, extingo o processo com julgamento de mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil.....”

Assim, a sentença do MM. Juiz “a quo”, não pode ser mantidas, pelos motivos expostos:

NO MÉRITO

A Recorrente deseja optar pela concessão do novo benefício, o qual leva em consideração o novo tempo contributivo após sua aposentação. Isto porque esta nova prestação previdenciária, conforme se demonstrará no decorrer desta exordial, certamente lhe é mais vantajosa.

Entretanto, é sabido que para a concessão do novo benefício acima descrito, a Recorrente, deverá RENUNCIAR à prestação de aposentadoria já concedida (por conta da proibição legal do percebimento cumulativo de duas aposentadorias), instituto-técnico este que foi denominado pela doutrina de DESAPOSENTAÇÃO, a qual o brilhante doutrinador Fábio Zambitte Ibrahim, em sua obra Curso de Direito Previdenciário – 9ª ed. – Rio de Janeiro: Impetus, 2007, página 610, definiu como sendo:

“... a reversão da aposentadoria obtida no Regime Geral de Previdência Social, ou mesmo em Regimes Próprios de Previdência de Servidores Públicos com o objetivo exclusivo de possibilitar a aquisição de benefício mais vantajoso no mesmo ou em outro regime previdenciário”.

Cumpre, neste momento, relatar que a situação mais corriqueira de aplicação do instituto previdenciário da DESAPOSENTAÇÃO ocorre nos casos em que segurados aposentados do Regime Geral de Previdência Social ingressam em cargo público, ou mesmo quando ainda vinculados ao Regime Geral, continuam ou retornam a exercer atividades laborais, hipótese esta, aplicada ao caso em tela.

Importante destacar que notavelmente, a aplicação de tal instituto técnico jurídico não é aceita pela Reocrrida administrativamente, a qual se posiciona no sentido de que os benefícios previdenciários são irreversíveis e irrenunciáveis frente ao disposto na IN 57, art. 448 e no Decreto 3.048/99, art. 181-B, etc.

Data venia, equivocada e ilegal a postura do Recorrido, uma vez que em se tratando, in casu, de renúncia a aposentação, o ato é unilateral do particular, independendo, não só de concordância por parte da Administração, como também, de lei a regular a matéria, conforme se demonstrará a seguir.

A Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso II, resolve a questão em comento. Refere-se tal dispositivo legal ao Princípio da Legalidade Estrita, o qual reza que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

Assim, ao analisar os dizeres da referida norma constitucional, vê-se facilmente que somente a lei ou a própria Constituição poderiam vedar a renúncia ao benefício previdenciário, sendo assim, ao menos até disposição legal contrária, um direito disponível do cidadão. Como não há lei neste sentido, o direito da Requerente à DESAPOSENTAÇÃO, torna-se totalmente factível no caso em concreto.

Sob outro prisma, agora realizando uma análise voltada para o Direito Administrativo, nota-se que uma vez cumpridos os requisitos para aposentar-se e positivada a vontade do agente no sentido de obter sua aposentação, a Administração Pública não possui outra opção a não ser proceder a aposentadoria da segurada.

Observa-se, então, que a concessão do benefício é um ato administrativo vinculado, não restando, portanto, iniciativa pessoal para a autoridade que o pratica, vez que regulado em lei todos os seus detalhes.

Dessa forma, como ato vinculado, a aposentadoria é sim irrenunciável e irreversível, mas tão-somente em relação à Autarquia-Previdenciária e não em relação ao pedido da segurada.

Pois bem; posto que neste momento já se sabe que um dos aspectos do fato gerador do direito aos proventos de aposentadoria é a vontade do segurado, resta claro que, embora seja ato vinculado para a Administração Pública, o segurado tem o poder de analisar a conveniência e a oportunidade diretamente ligada a sua vontade e interesse individual em escolher aposentar-se ou não.

Neste sentido, o segurado aposentado pode optar pela desaposentadoria. Assim, desejando o segurado reconsiderar sua manifestação volitiva, para não mais continuar aposentado, o binômio constitutivo necessário para concessão da aposentadoria ficará novamente incompleto, posto que embora exista o preenchimento dos elementos legais (idade, tempo de contribuição e etc.), inexistirá o elemento vontade do agente; sendo assim, forçoso concluir que a Administração não poderá continuar a conceder o benefício, eis que o binômio constitutivo não mais existe.

Desta feita, pode-se facilmente concluir que, muito embora o direito aos proventos não exista mais no mundo fenomênico pela ausência de vontade do agente, o mesmo (agente/segurado) continua sendo titular do direito, podendo exercê-lo a qualquer tempo, posto que o tempo de contribuição por ele realizado já está consolidado ao seu patrimônio jurídico.

Inegável o entendimento doutrinário de que o titular de um direito pode dele dispor mediante renúncia, firmado por J. M. DE CARVALHO SANTOS (Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro, Ed. Borsoi, vol. 17, pág. 351), MEYER (citado por VICENTE RÁO em O Direito e a Vida dos Direitos, São Paulo : Ed. Max Limonad, 2º vol. tomo II, 2ª edição), BERNARDINO CARNEIRO, mencionado por CARLOS MAXIMILIANO (Hermenêutica e Aplicação do Direito, 5ª ed., pág. 288) e CLÓVIS BEVILAQUA (Teoria Geral de Direito Civil, 6ª ed., pág. 363).

No mais, ao realizar um estudo um pouco mais aprofundado da matéria de direito abordada no caso em tela, conclui-se que o sistema previdenciário brasileiro se insere no grupo dos denominados direitos sociais, que possui previsão constitucional, existindo tão somente em razão de seus destinatários – beneficiários.

Nesta linha de raciocínio, os limites de sua disponibilidade são balizados pela sua própria natureza, sendo certo que como se trata de proteção patrimonial ao trabalhador, cuida-se de interesse material, cabendo, em regra, ao titular do direito correspondente sopesar suas vantagens ou desvantagens.

Neste sentido, quanto aos direitos com substrato patrimonial, constitui